Per il delitto di bancarotta patrimoniale non basta il mero atto di distrazione ma occorre valutarne la pericolosità per gli interessi creditori

Massima

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare è un reato di pericolo concreto, in quanto l'atto di depauperamento, incidendo negativamente sulla consistenza del patrimonio sociale, deve essere idoneo a creare un pericolo per il soddisfacimento delle ragioni creditorie, che deve permanere fino al tempo che precede l'apertura della procedura fallimentare, sicché, ai fini della prova del reato, il giudice non può basarsi soltanto sulla mera constatazione dell'esistenza dell'atto distrattivo in quanto tale, ma deve valutare la qualità del distacco patrimoniale.

Il caso

Nell’ambito di un processo per bancarotta fraudolenta distrattiva, a fronte di condanne pronunciate in sede di merito, la difesa lamentava in cassazione che le decisioni di condanna avevano rivenuto un’ipotesi di bancarotta distrattiva post-fallimentare: in realtà, l’operatività della società fallita si collocava all'interno di un appalto complesso tra una società committente e l'ATI di cui la stessa fallita faceva parte, sicché i beni oggetto della presunta distrazione erano stati fisicamente impiegati presso il luogo di lavoro della società committente, ove era stato eseguito l'appalto, e presso tali luoghi erano rimasti fisicamente anche dopo la cessazione dell'appalto e la dichiarazione di fallimento; conseguentemente, la esatta configurazione giuridica dei fatti oggetto del procedimento era di bancarotta pre-fallimentare, per la quale è richiesto l'accertamento, con giudizio ex ante, del pericolo concreto per la garanzia dei creditori, non essendo sufficiente la mera constatazione della esistenza dell'atto distrattivo in quanto tale. Di tale accertamento non vi era riscontro nella sentenza impugnata, tenuto conto anche del valore irrisorio dei bei distratti.

La questione

È ormai acquisita la conclusione secondo cui il delitto di bancarotta fraudolenta è un reato di pericolo concreto. Per lungo tempo la giurisprudenza aveva sostenuto che la distrazione fallimentare era integrata in presenza di qualsiasi atto di distacco del bene dal patrimonio sociale senza un corrispettivo per la società e quindi con conseguente pregiudizio (quanto meno eventuale) per la soddisfazione dei creditori. Solo di recente è intervenuto un ripensamento di tale atteggiamento, essendosi raggiunta la consapevolezza circa il fatto che non possono essere ritenute illecite quelle condotte dell'amministratore della società che, pur conformi alla tipologia di comportamento richiamata dalla previsione incriminatrice, non hanno rilevanza lesiva per gli interessi giuridici tutelati; si pensi alle ipotesi, non a caso frequentemente richiamate in dottrina, della distrazione di un bene posta in essere molto prima della dichiarazione di fallimento e quando nulla faceva pensare che l'attività di impresa avrebbe avuto un esito disastroso o ai casi in cui il valore economico sottratto dal patrimonio aziendale dall'imprenditore è stato poi da quest'ultimo reintegrato prima della pronuncia della sentenza d'insolvenza o all'ipotesi in cui il fallimento si chiuda senza alcun creditore insoddisfatto.

Per evitare tale conclusione, si sostiene – per l'appunto, sulla scorta della qualificazione del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di pericolo concreto che, in quanto tale, sussiste se le condotte incriminate hanno posto effettivamente a rischio, al momento della loro adozione, gli interessi dei creditori (Cass., sez. V, 2 settembre 2019, n. 14366; Cass., sez. V, 2 gennaio 2019, n. 70) – che sia necessario che il fatto di bancarotta abbia determinato un effettivo depauperamento dell'impresa e quindi sia idoneo ad incidere sulla garanzia dei creditori alla luce delle specifiche condizioni dell'azienda al momento dell'adozione del comportamento censurato (Poggi D'Angelo, Il dolo di pericolo nella bancarotta fraudolenta, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2019, 2130). Ne consegue che fra le molteplici vicende imprenditoriali astrattamente riconducibili alla previsione normativa di cui all'art. 322 d.lgs. n. 14 del 2019 va riconosciuto rilievo penale solo a quelle effettivamente dotate di un contenuto di offensività e meritevoli di sanzione in sede penale. Ciò impone che, nel valutare la portata lesiva di un fatto di bancarotta, non ci si deve limitare a considerare gli effetti che derivano al patrimonio del fallito dalla singola scelta che questi opera in ordine alla destinazione da dare ad una parte del suo patrimonio, dovendosi invece procedere ad un esame più complessivo, formulando un giudizio – circa la ragionevolezza economica della gestione dell'impresa – che abbia come termine di riferimento le conseguenze che dalla singola condotta sono derivate sulla consistenza dell'intero patrimonio aziendale.

Quanto invece al tema delle conseguenze da trarre dalla qualificazione della bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di pericolo concreto, si ribadisce che occorre valutare la rilevanza penale delle condotte e la loro offensività in base all'idoneità ex ante degli atti depauperativi a mettere realmente a rischio la garanzia dei creditori della massa fallimentare. Al contempo, però, viene precisato che, per la contestazione di tale delitto, non occorre riscontrare un effettivo danno alla massa dei creditori, requisito non richiesto dalla norma come essenziale e che costituisce un post-factum, anche perché l'assenza di danno non è essa stessa prova di mancata esposizione a pericolo.

Quanto ora affermato ha riflessi sulla definizione dell'elemento soggettivo del reato, giacché la condotta sanzionata dalla fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è quella di aver cagionato lo stato di insolvenza o il fallimento della società bensì quella di aver determinato un depauperamento dell'impresa consistente nell'averne destinato le risorse agli impieghi estranei alle attività della stessa. Ciò significa che la rappresentazione e la volontà dell'agente devono inerire alla deminutio patrimoni conseguente ad iniziative non giustificabili con il fisiologico esercizio dell'attività imprenditoriale; conformemente a ciò, ogni atto distrattivo assume rilievo ai sensi dell'art. 322 c.c.i.i. (v. anche il previgente art. 216 l. fall.), in caso di liquidazione giudiziale (o fallimento), indipendentemente dalla rappresentazione di quest'ultimo, il quale non costituisce l'evento del reato che, invece, coincide con la lesione dell'interesse patrimoniale della massa, e quindi a configurare l'elemento soggettivo del reato è sufficiente il dolo generico, che consiste nella coscienza e volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell'impresa, con la consapevolezza che tale destinazione determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni della classe creditoria, non essendo invece richiesta la specifica conoscenza dello stato di dissesto della società, né occorre che l'agente abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori (Cass., sez. V, 3 luglio 2024, n. 26115; Cass., sez. V, 17 aprile 2024, n. 16115).

Tuttavia, per la sussistenza del dolo di bancarotta patrimoniale  è comunque necessaria la rappresentazione da parte dell'agente della pericolosità della condotta, da intendersi come probabilità dell'effetto depressivo sulla garanzia patrimoniale che la stessa è in grado di determinare e, dunque, la rappresentazione del rischio di lesione degli interessi creditori tutelati dalla norma incriminatrice, per cui tale elemento soggettivo non si esaurisce affatto nella rappresentazione e nella volizione del fatto distrattivo o dissipativo, investendo anche la pericolosità di tali fatti rispetto alla preservazione della garanzia patrimoniale dei creditori; in ciò, per l'appunto, consistendo la fraudolenza, connotato interno alla condotta, che involge la consapevolezza, da parte del soggetto agente, del compimento di operazioni sul patrimonio sociale, o su talune attività, idonee a cagionare danno ai creditori, pur non essendo richiesto dalla norma alcun fine specifico di arrecare pregiudizio ai creditori (Cass., sez. V, 2 maggio 2022, n. 7437).

La decisione della Cassazione

Il ricorso è stato dichiarato fondato.

In primo luogo, la Cassazione condivide la tesi difensiva secondo cui nel caso in esame si era in presenza di una bancarotta pre-fallimentare poiché la distrazione era avvenuta prima del fallimento, con le conseguenziali ricadute in punto di rilevanza del danno.

La differenza fra le due fattispecie di bancarotta è netta. Mentre il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare è integrato dall'atto di distrazione concretizzatosi ed esauritosi prima della dichiarazione di fallimento, in cui il bene giuridico protetto è la funzione di garanzia del patrimonio sociale, e si perfeziona con la distrazione, mentre la punibilità della condotta stessa è subordinata alla dichiarazione di fallimento, che, ovviamente, consistendo in una pronunzia giudiziaria, si pone come un evento ontologicamente esterno e successivo alla condotta dell'agente (Cass., sez. un. 31 marzo 2016, n. 22474); nella bancarotta patrimoniale post-fallimentare, invece, il bene giuridico tutelato non è più la funzione di garanzia del patrimonio dell'imprenditore, bensì l'integrità dell'attivo fallimentare, nel quale confluisce l'intero patrimonio del fallito e quindi oggetto di tali ipotesi di bancarotta sono esclusivamente i beni pervenuti al fallito dopo la dichiarazione di fallimento e in pendenza della procedura fallimentare (i quali entrano a far parte ipso iure dell'attivo fallimentare), mentre il perfezionamento di questa fattispecie criminosa viene realizzato non nel luogo in cui è dichiarato il fallimento, che anzi precede gli atti in frode alla massa fallimentare ed ai creditori, bensì in quello in cui vengono posti in essere gli ulteriori atti, esecutivi della bancarotta, ed è in questo luogo che si radica la competenza per territorio.

Stante la ritenuta natura pre-fallimentare della bancarotta contestata nel caso di specie, la decisione in commento richiama le cadenze che la più recente giurisprudenza ha dettato con riferimento a tale delitto ed infatti la difesa, ponendo la questione della qualificazione della tipologia di bancarotta integrata, intendeva porre il tema dell'offensività reale della condotta contestata nell'egida della bancarotta patrimoniale quale reato di pericolo concreto, alla luce del valore quasi nullo dei beni sottratti, da cui deriverebbe la conseguente inoffensività della condotta di reato, che, proprio per l'irrilevanza del valore economico dei beni mai rinvenuti e ritenuti distratti, sarebbe stata inidonea ad arrecare pregiudizio ai creditori.

In proposito, si ricorda che, secondo la più recente giurisprudenza, il giudice deve valutare la rilevanza penale delle condotte e la loro offensività in base all'idoneità ex ante degli atti depauperativi a mettere realmente a rischio la garanzia dei creditori della massa fallimentare, in un parametro spazio-temporale ragionevole (la zona penale di rischio) entro il quale l'apprezzamento di uno stato di crisi dell'impresa, conosciuto dall'agente, è destinato ad orientare l'interpretazione di ogni iniziativa di distrazione dei beni da parte di quest'ultimo. Rispetto a tali conclusioni, la pronuncia in commento sottolinea la necessità di ancorare la distrazione penalmente rilevante (o il depauperamento, comunque causato, della massa attiva) non semplicemente al "concetto di distrazione" in sé considerato ed in qualunque tempo realizzato, bensì a qualità, natura e oggetto del distacco, che deve sempre rappresentare una sottrazione, un permanente segno "meno" nel patrimonio inteso come garanzia per la massa dei creditori.

In quest'ottica si comprende l'ulteriore requisito sempre più frequentemente richiesto dalla giurisprudenza, ovvero la presenza nella condotta dell'imprenditore accusato di bancarotta fraudolenta patrimoniale degli "indici di fraudolenza" dai quali è possibile desumere, nel singolo caso, l'elemento oggettivo della concreta pericolosità del fatto distrattivo (e del dolo generico). Si tratta di indicatori di fraudolenza che supportano la verifica dell'interprete chiamato ad accertare la sussistenza del reato di bancarotta e rinvenibili, ad esempio: nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell'azienda; nel contesto in cui l'impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell'amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte; nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale.

Nel caso di specie, il valore quasi nullo della massa attiva ritenuta dolosamente distratta dal ricorrente era un elemento che i giudici di merito dovevano prendere in considerazione per decidere della pericolosità, in concreto, della condotta contestata ovvero sul se essa fosse stata idonea a mettere a rischio la garanzia patrimoniale dei creditori dell'impresa fallita. Se, infatti, non viene posto in discussione il principio, ormai tetragono, secondo cui la prova della distrazione o dell'occultamento dei beni della società dichiarata fallita è desumibile dalla mancata dimostrazione, da parte dell'amministratore, della loro destinazione (Cass., sez. V, 17 gennaio 2020, n. 17228), la "qualità" della distrazione deve essere comunque accertata per consentire la verifica necessaria sulla pericolosità reale della condotta rispetto alla garanzia dei creditori sociali. Invece, la sentenza impugnata, pur dando atto di un valore attualizzato minimale dei beni strumentali sottratti in ragione della obsolescenza, si è limitata a sostenere come avvenuta la distrazione di beni dal patrimonio sociale, disallineandosi anche esplicitamente rispetto alla corretta prospettiva ermeneutica invocata dal ricorrente e volta a determinare il valore economico effettivo da attribuire ai beni contestati come distratti, al fine di orientare la verifica necessaria circa la pericolosità concreta della condotta.

Osservazioni

La decisione in commento si inscrive a pieno titolo nella giurisprudenza – cui si è fatto cenno – che valorizza in modo significativo la qualificazione del delitto di bancarotta come reato di pericolo concreto, facendo derivare in primo luogo l'obbligo per il giudice di valutare la sussistenza del pericolo degli interessi creditori secondo una logica ex ante(ancorché al momento della declaratoria dello stato di insolvenza), e in riferimento agli atti depauperativi compiuti nella cd. zona di rischio penale, ed in secondo luogo con riferimento alla necessità di valutare la qualità oggettiva della distrazione, ancorché realizzata in un tempo lontano dal fallimento, se particolarmente condizionante in negativo per le sorti future della società (Cass., sez. V, 14 febbraio 2024, n. 28941).

In particolare, la giurisprudenza sottolinea come il delitto in parola resti integrato non già dalla sottrazione di ricchezza tout court, ma solo laddove la deprivazione del patrimonio sociale sia concretamente idonea a recare danno alle pretese dei creditori, mettendo in pericolo la garanzia patrimoniale dei crediti verso l'impresa. Ciò impone l'abbandono delle risalenti posizioni che esaurivano la prova del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare sul punto genetico del distacco, senza esplorare ed approfondire i caratteri qualitativi di tale distacco patrimoniale.

In tale ottica, l'offesa provocata dal reato non può ridursi al mero impoverimento dell'asse patrimoniale dell'impresa, ma deve essere rapportata alla diminuzione della consistenza patrimoniale idonea a danneggiare le aspettative dei creditori, nella prospettiva che la tutela penale del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare ruota intorno ai creditori: è integrativa del reato non già la sottrazione di ricchezza tout court, ma solo quella concretamente idonea a recare danno alle pretese dei creditori, e cioè a mettere in pericolo la garanzia patrimoniale dei crediti verso l'impresa (Cass., sez. V, 14 febbraio 2024, n. 28941). Viene, dunque, ribadito il rifiuto di qualsiasi ricostruzione della fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di "pericolo presunto", vale a dire come ipotesi criminosa che, basandosi sulla constatazione tout court dell'esistenza dell'atto distrattivo, si affidi ad una catena di presunzioni fondate sulla rimproverabilítà della esposizione a pericolo del patrimonio, destinate a divenire reato fallimentare solo con la successiva declaratoria giudiziale.