Illegittimità parziale del Decreto MIMS e Presidenza dei CCT da parte degli avvocati del libero foro

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto l'impugnazione del punto 2.4.2., lett. c) del decreto del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili n. 12 del 17 gennaio 2022 recante “Linee Guida per l'omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio consultivo tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 e all'art. 51 del decreto-legge 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108”, nella parte in cui non è stato previsto che l'incarico di presidente CCT possa essere svolto anche dagli avvocati del libero foro, prima della modifica dell'Allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023 ad opera dell'art. 94 del cd. correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024.

I ricorrenti hanno impugnato il citato decreto ministeriale, contestandone l'illegittimità in parte qua, per violazione dell'art. 6, comma 2, d.l. n. 76/2020, del principio di ragionevolezza e di quello dell'eguaglianza sancito dall'articolo 3 della Costituzione rispetto ad altre figure professionali, quali professori ordinari e magistrati, nonché della funzione costituzionale affidata all'avvocato del libero foro dalla legge n. 247 del 31 dicembre 2012 e dalla Costituzione.

Il ragionamento del Collegio. Il T.A.R., dopo aver svolto alcune importanti osservazioni sulla disciplina prevista in materia di CCT, con particolare riferimento alla sopravvenienza normativa data dalla modifica dell'Allegato V.2 del vigente codice dei contratti pubblici ad opera dell'art. 94 del d.lgs. n. 209/2024, ha accolto il ricorso condividendo le doglianze dei ricorrenti.

In particolare, al fine di affermare la permanenza dell'interesse dei ricorrenti alla delibazione nel merito del ricorso, il Collegio ha ricordato che il CCT, in seguito all'entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, ha trovato la fonte della sua disciplina negli articoli da 215 a 219 del codice dei contratti pubblici, divenendo uno strumento di dispute avoidance a regime, con consequenziale superamento della iniziale fase transitoria sotto la vigenza delle previsioni dettate dagli articoli 5 e 6 del d.l. n. 76/2020. Difatti, l'articolo 215, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, nella sua originaria formulazione prevedeva, inter alia, che il collegio consultivo tecnico fosse «formato secondo le modalità di cui all'allegato V.2» e che «In sede di prima applicazione del codice, l'allegato V.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice». L'articolo 1, comma 3, dell'Allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023, sempre nella originaria formulazione, disponeva che «I requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del Collegio consultivo tecnico, i criteri preferenziali per la loro scelta sono definiti con apposite Linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su conforme parere dal Consiglio superiore dei lavori pubblici. […] Nelle more, continuano ad applicarsi le linee guida approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili 17 gennaio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 55 del 7 marzo 2022, anche successivamente modificate».

Pertanto, per espressa previsione di legge, in seguito all'entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 la composizione dei CCT continuava ad essere regolata dal gravato d.m. n. 12/2022.

Successivamente, la sentenza ha specificato che il quadro normativo di riferimento è, tuttavia, mutato con l'entrata in vigore del correttivo al codice dei contratti pubblici del dicembre 2024, a seguito del quale l'articolo 215 d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che il CCT debba essere «formato secondo le modalità di cui all'allegato V.2».

A sua volta l'articolo 2 dell'Allegato V.2, rubricato “Requisiti e incompatibilità”, in seguito alle modifiche introdotte con l'articolo 94 del d.lgs. n. 209/2024, non dispone più che nelle more dell'adozione del regolamento ministeriale continuino a trovare applicazione le previsioni del d.m. n. 12/2022, assurgendo esso stesso a fonte normativa esclusiva della disciplina dei requisiti normativi e delle incompatibilità dei membri del collegio consultivo tecnico.

Dalla disamina di tali disposizioni normative il Collegio ha chiarito che la disciplina dettata dal gravato d.m. n. 12/2022 in relazione ai “Requisiti professionali del presidente e dei componenti” (punto 2.4.) non è più suscettibile di trovare applicazione, per espressa volontà legislativa, sotto la vigenza del novellato articolo 215 e dell'Allegato V.2 (articolo 2) del d.lgs. n. 36/2023.

Dalla disamina di tali disposizioni normative il T.A.R ha concluso, quindi, che la disciplina dettata dal gravato d.m. n. 12/2022 in relazione ai “Requisiti professionali del presidente e dei componenti” (punto 2.4.) non è più suscettibile di trovare applicazione, per espressa volontà legislativa, sotto la vigenza del novellato articolo 215 e dell'Allegato V.2 (articolo 2) del d.lgs. n. 36/2023, con la conseguenza che gli effetti pregiudizievoli promananti dal punto 2.4.2., lett. c), dell'Allegato A dell'impugnato d.m. n. 12/2022 per la categoria degli avvocati del libero foro devono essere necessariamente circoscritti ai soli incarichi di presidente di CCT assunti prima della novella legislativa introdotta con il correttivo del 2024 al codice dei contratti pubblici.

Per il futuro, risulta invece pacifico – a legislazione vigente – che anche gli avvocati del libero foro sono pienamente legittimati ad assumere e a svolgere l'incarico di presidente del CCT, con possibilità di cumulo dei periodi di attività svolti in differenti qualifiche ai fini del raggiungimento del periodo minimo previsto per assumere l'incarico in questione (dieci anni).

Conclusioni. Il T.A.R. ha accolto il ricorso nei termini prospettati sostenendo che anche gli avvocati del libero foro, al pari di tutte le altre categorie, potranno avere accesso all'incarico di presidente del CCT cumulando l'esperienza maturata durante i periodi nei quali hanno svolto i significativi incarichi contemplati dall'articolo 2, comma 1, lett. a), dell'Allegato V.2 d.lgs. n. 36/2023, con l'esperienza maturata durante i periodi nei quali hanno svolto l'attività prevista dalle altre qualifiche considerate dal legislatore quali requisiti per l'accesso all'incarico di presidente del CCT.

Il T.A.R. ha evidenziato come la scelta di escludere gli avvocati del libero foro dal novero dei giuristi abilitati a svolgere l'incarico di presidente del CCT non sia espressione di un corretto e ragionevole esercizio della discrezionalità riconosciuta al Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili dall'articolo 6, comma 8-bis, d.l. n. 76/2020 in relazione all'individuazione dei requisiti professionali richiesti per lo svolgimento di siffatto incarico, risultando, invece, connotata da una patente discriminatorietà e illogicità, ed in quanto tale illegittima.