Nullità della clausola che impone l'iscrizione nella white list

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto l'impugnazione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria e l'esclusione della ricorrente da una procedura di gara per l'affidamento del servizio per la gestione dell'asilo nido. La ricorrente ha impugnato la propria esclusione per due ordini di ragioni. In primo luogo ha dedotto la nullità della clausola contenuta nella lettera di invito, laddove prescrive in capo ai concorrenti, a pena di esclusione dalla gara, la sussistenza dell'iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. "white list"), ovvero, la pendenza del procedimento di iscrizione, per contrasto con la regola del numerus clausus delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023). In secondo luogo, ha lamentato l'illegittimità del giudizio di anomalia dell'offerta in quanto formato apoditticamente, senza motivazione alcuna a supporto, nonostante l'impresa avesse prodotto ben due relazioni giustificative in relazione al praticato ribasso degli oneri gestionali.

Il ragionamento del Collegio. Il T.A.R., dopo aver esaminato l'oggetto dell'appalto così come concretamente individuato nella legge di gara, ha accolto il ricorso condividendo le doglianze dei ricorrenti.

Sul primo aspetto, dopo aver richiamato il consolidato orientamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2020 in tema di nullità delle clausole di bando di gara, il Collegio ha dichiarato la sussistenza della nullità della clausola che imponeva l'iscrizione nella white list per violazione dell'art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36/2023. Di conseguenza, la medesima era da ritenersi disapplicabile nella gara in questione poiché l'attività oggetto dell'appalto non rientrava tra quelle previste dall'art. 1, comma 53, l. n. 190 del 2012. Difatti, da un'attenta disamina dell'oggetto dell'appalto, così come individuato dal capitolato speciale d'appalto e dal disciplinare di gara, emergeva con chiarezza che nella gara in questione si era fuori dalla tipologia di attività descritta dalla lettera i-ter) del citato comma 53, riguardante "ristorazione, gestione delle mense e catering", né si rientrava in alte fattispecie individuate dal medesimo comma.

Relativamente alla censura concernente l'asserita insostenibilità dell'offerta presentata dalla ricorrente, il T.A.R. ha accolto il ricorso anche su tale aspetto, richiamando il consolidato orientamento che richiede un obbligo di motivazione rafforzata in caso di esclusione dalla gara dell'operatore economico. Difatti, dopo aver ricordato i limiti del sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione espressa dalla stazione appaltante in tema di anomalia dell'offerta, il T.A.R. ha affermato che nel caso specifico il discrezionale giudizio di incongruità dell'offerta prodotta dalla ricorrente è stato espresso disattendendo i riportati principi mediante una motivazione apodittica e laconica, venendo meno all'obbligo di chiara e puntuale motivazione, che si impone all'esito del giudizio di verifica dell'anomalia allorquando questo si concluda in modo sfavorevole per l'operatore offerente.

Conclusioni. In tema di nullità delle clausole escludenti previste dalla lex specialis, il T.A.R. ha affermato che la clausola che impone al concorrente l'iscrizione nella white list è da considerare nulla per violazione dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 – e, quindi, disapplicabile – qualora l'attività oggetto dell'appalto non rientri tra quelle previste dall'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012. Inoltre, in tema del giudizio sull'anomalia dell'offerta, lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità dell'offerta è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell'offerta: mentre è richiesta una articolata e approfondita motivazione laddove l'Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale.