Rapporti tra composizione negoziata e denunzia ex art. 2409 c.c.

Massima

Allorquando sia presentato un ricorso ex art. 2409 c.c. per l'accertamento di gravi irregolarità dell'organo gestorio in danno alla società che abbia intrapreso un percorso di composizione negoziata, devono essere valutate le possibili interferenze tra i provvedimenti ex art. 2409 c.c. e le trattative in corso con i creditori ad opera dell'esperto indipendente. L'eventuale compromissione delle negoziazioni a causa, per esempio, dell''ispezione che fosse disposta potrebbe, infatti, compromettere una incompatibilità con lo stesso obiettivo di cui all'art. 2409 c.c., che è quello di impedire che la società subisca danni.

Il caso

I sindaci di una importante società operante nel campo dell'editoria adivano il Tribunale di Milano presentando una denunzia ex art. 2409 c.c. affinché fosse disposta l'ispezione dell'amministrazione della Società e fossero adottate le misure più idonee per porre rimedio alle gravi irregolarità gestorie commesse dall'amministratore, ad evitare anche l'aggravamento del danno alla società dovuto alla perpetuazione di dette irregolarità accertare le gravi irregolarità. In particolare il presidente del C.d.A. della Società, al contempo socio di maggioranza della controllante, avrebbe, secondo i ricorrenti, posto in essere operazioni infragruppo lesive del patrimonio sociale, tra cui il rimborso di debiti di società controllate derivanti da rapporti di factoring nell'ambito dei quali la Società si era resa garante dei mancati pagamenti al factor dei rimborsi dei crediti ceduti pro-soluto dalle società partecipate. E di tali operazioni, il Collegio Sindacale sarebbe venuto a conoscenza solo due anni dopo. Inoltre, emergeva che la Società aveva omesso versamenti fiscali per IVA e imposte e contributivi. A seguito della richiesta dell'Organo di controllo, veniva incaricato un advisor e, emersa la situazione di crisi della società, il Collegio Sindacale chiedeva al C.d.A. spiegazioni in ordine all'andamento negativo della società partecipate, chiedeva, poi, la deliberazione dell'accesso alla composizione negoziata della crisi o ad altra procedura concorsuale e la discontinuità gestionale con rinnovo dei componenti del C.d.A., prospettando, in mancanza, la presentazione della denunzia ex art. 2409 c.c.

Nell'ottobre del 2024 il C.d.A. deliberava l'accesso alla composizione negoziata, ma i componenti del Collegio sindacale proponevano il ricorso ex art. 2409 c.c. avanti il Tribunale di Milano. Nel giudizio si costituivano gli amministratori e il curatore speciale della società, istando tutti per il rigetto del ricorso.

Le questioni

L'arresto in commento si occupa delle interferenze tra il procedimento, e i conseguenti provvedimenti, ex art. 2409 c.c. e la procedura di composizione. E ciò sia in un'ottica statica, per ciò che attiene i presupposti della concessione dei provvedimenti ex art. 2409 c.c., tra cui il potenziale danno che deriva dal perpetuarsi delle asserite grave irregolarità, sia in un'ottica dinamica, per cui le tutele cautelari che potrebbero essere disposte ai sensi dell'art. 2409 c.c., come l'ispezione della società. In entrambe le prospettive, il vaglio del Tribunale è quello di compatibilità, astratta e pratica, del procedimento ex art. 2409 c.c. con la composizione negoziata che sia già avviata per la società.

Osservazioni

Nell'occuparsi del caso il Tribunale di Milano parte dall'analisi dei presupposti per l'adozione dei provvedimenti ex art. 2409 c.c: si tratta del fondato sospetto del compimento, da parte degli amministratori, in violazione dei loro doveri, di gravi irregolarità nella gestione che debbono essere attuali e idonee a cagionare un danno potenziale alla società. Ma tra le premesse sistemiche della pronuncia vi è anche la analisi della natura e delle finalità della composizione negoziata della crisi, quale percorso, di natura non concorsuale, teso ad agevolare il risanamento di imprese non (ancora) insolventi, ma in situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario. In tali casi, la società debitrice può ricorrere ad un percorso negoziale gestito da un esperto terzo e indipendente che gestirà le trattative con i creditori, eliminando così il rischio di atteggiamenti dilatori o financo pregiudizievoli per il ceto creditorio. La gestione ordinaria e straordinaria della società debitrice continua ad essere affidata agli amministratori e l'imprenditore non subisce alcun spossessamento patrimoniale di natura concorsuale.

Secondo il Tribunale, proprio nella natura stragiudiziale, riservata, non concorsuale del percorso di composizione negoziata e nella reversibilità, almeno potenziale, della crisi che vi sta alla base, vi è la ragione di un vaglio di compatibilità con i provvedimenti richiedibili e adottabili ex art. 2409 c.c. che finiscono per incidere sull'attività gestoria della società. In senso pratico, secondo il giudicante, l'ispezione della società che venisse disposta potrebbe compromettere il percorso negoziale intrapreso dall'esperto e le trattative con i creditori. È interessante che il Giudice affidi la motivazione della decisione in commento a quanto statuito dal Tribunale in sede di proroga delle misure protettive per la società de qua. Il punto nevralgico è proprio la strumentalità della tutela cautelare e della inibizione delle iniziative esecutive di cui alle misure di protettive rispetto alla “buona riuscita delle trattative con i creditori ed al sereno e paritario svolgimento della composizione negoziata e della ristrutturazione aziendale”.

All'esito ne deriva una sorta di integrazione dei presupposti di cui all'art. 2409 c.c. nel senso che a dover essere valutata, sul piano dinamico della tutela e dei provvedimenti adottabili, è l'assenza di interferenza o financo di incompatibilità rispetto al percorso negoziale di risoluzione della crisi. Va evitato, nell'ottica delle pronuncia in commento, una sorta di eterogenesi negativa dei fini per cui lo strumento ex art. 2409 c.c. finisca per tradire il proprio obiettivo di evitare danni alla società da irregolarità gestoria, producendo il “danno” da interferenza con il percorso negoziale intrapreso dall'esperto. Non solo. È proprio nella figura dell'esperto indipendente sotto sorveglianza del Tribunale che il Giudice ravvede una ragione di rigetto del ricorso nel senso della tutela attuale della gestione regolare e proficua della società (o meglio, delle negoziazioni per il risanamento dello squilibrio economico).

La conclusione cui giunge il Tribunale, alla base della decisone di disporre la compensazione delle spese del giudizio, è nel senso di affidare al percorso di composizione negoziata in essere la tutela della società e dei soci anche da eventuali condotte di mala gestio dell'organo gestorio; la garanzia della figura dell'esperto e il positivo sviluppo della procedura di risanamento della crisi creano una “protezione sufficiente” per cui appare superfluo il ricorso a provvedimenti ex art. 2409 c.c., anche se, l'iniziativa del collegio sindacale risulta fondata su addebiti potenzialmente in grado di danneggiare la società.

Conclusioni

Il Tribunale delle Imprese di Milano, con questa pronuncia, ha instaurato un rapporto dialogico e sistemico tra gli strumenti tradizionali del diritto societario e quelli del codice della crisi. In particolare, la composizione negoziata è istituto complesso, che accanto all'anima spiccatamente negoziale-privatistica, è caratterizzato dall'intervento della figura dell'esperto indipendente quale conduttore e “certificatore” dell'esito delle trattative con i creditori dell'impresa. Di qui l'approccio cautelativo del Tribunale che ha ritenuto gli eventuali provvedimenti ex art. 2409 c.c. da un lato ostativi del percorso di C.N.C. e dall'altro superflui in presenza dell'egida dell'esperto. Ora, è evidente, da parte del Giudice milanese, una lettura dell'istituto di cui all'art 2409 c.c. eminentemente cautelare-anticipatoria: viene da chiedersi, cioè, che ne sarebbe della possibilità che un eventuale amministratore giudiziario ritenga di esperire l'azione di responsabilità verso gli amministratori (facoltà che di certo l'esperto non ha) o della eventuale constatazione da parte dell'amministratore giudiziario della necessità di apertura della liquidazione giudiziale. L'esperto non assurge ad organo gestorio dell'impresa, la cui governance rimane invariata, senza spossamento patrimoniale e anche sul punto dei dubbi sorgono. In presenza di gravi irregolarità da parte degli amministratori, forse lo strumento di cui all'art. 2409 c.c. continua ad avere una autonoma rilevanza, se non altro perché i presupposti sono più ampi e la logica anticipatoria: le gravi irregolarità gestorie foriere di danno potrebbero non avere già condotto la società ad una situazione di squilibrio patrimoniale. A parere di chi scrive, è il caso concreto che di volta in volta dovrebbe suggerire quale sia la possibile interferenza tra eventuali provvedimenti ex art. 2409 c.c. e il percorso di composizione negoziata, che di certo non deve essere in alcun modo ostacolato, nel dispiegarsi delle trattative, dalla possibile “paralisi” gestoria che la denunzia ex art. 2409 c.c. implica, ma che resta una delle possibili soluzioni allo squilibrio patrimoniale-finanziario. Infine, un cenno, in ottica sistematica, alle disposizioni del codice della crisi, in specie all'art. 25-octies che onera l'organo di controllo di segnalare all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per l'accesso alla composizione negoziata, che è esattamente ciò che è avvenuto nel caso di specie, in cui però, il Collegio sindacale ha anche attivato il ricorso ex art. 2409 c.c., in osservanza di ciò che la norma del CCII da ultimo citata prescrive in termini di mantenimento del dovere di controllo da parte dei sindaci. Ed allora, se da un lato si comprende il disegno della decisione del Tribunale, dall'altro, sullo sfondo, soprattutto nel clima delle recenti riforme, emerge l'esigenza dei componenti dell'organo di controllo di tutelare la propria posizione da possibili addebiti di responsabilità.