Profili operativi in tema di nuovo codice dei contratti pubblici

La pronuncia in commento affronta taluni profili centrali del contenzioso in materia di contratti pubblici, soffermandosi sia sulla qualificazione delle impugnazioni, sia sui requisiti di partecipazione alle gare, sia infine sul regime dell'accesso agli atti e sulla decorrenza dei termini di ricorso.

La vicenda riguarda l'aggiudicazione della gara per il servizio di notifica verbali all'estero e recupero crediti da sanzioni amministrative che veniva impugnata dalla seconda sostenendo che l'aggiudicataria era priva del requisito di capacità tecnico-professionale (aver svolto servizi analoghi nel triennio). Il Comune, facendo propri i rilievi, ha annullato in autotutela l'aggiudicazione e l'ammissione della società aggiudicataria, ritenendo l'assenza dello svolgimento di servizi analoghi e che tale requisito non potesse essere soddisfatto dalla società ausiliaria, sua controllante, perché non era iscritta all'albo dei soggetti abilitati alla riscossione presso il MEF. Il Comune ha disposto lo scorrimento della graduatoria per l'affidamento del servizio alla seconda classificata. Una volta depositate le memorie e le repliche ex art. 73 c.p.a., la società esclusa ha proposto domanda incidentale di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., per impugnare il parziale diniego oppostole dal Comune che: a fronte di un'istanza per acquisire l'offerta tecnica, l'offerta economica e la documentazione amministrativa della nuova aggiudicataria, aveva trasmesso solo l'offerta tecnica con oscuramenti, nonché ha impugnato i provvedimenti comunali di autotutela (annullamento dell'aggiudicazione e scorrimento della graduatoria) e, qualche giorno prima dell'udienza, ha depositato motivi aggiunti, contestando l'ammissione alla gara della seconda classificata sulla base della documentazione resa disponibile dal Comune.

Innalzi tutto il Collegio ha precisato che il ricorso presentato dalla società esclusa, pur formalmente qualificato come motivi aggiunti, doveva in realtà essere considerato un ricorso incidentale. Esso, infatti, proveniva dalla parte controinteressata rispetto al ricorso principale della società seconda classificata, introduceva una nuova domanda volta ad annullare i successivi provvedimenti comunali di autotutela e di riaggiudicazione, e l'interesse a proporlo era sorto solo dopo l'impugnazione dell'aggiudicazione originaria. I motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a. presuppongono invece un ricorso principale o incidentale già proposto, che nella specie mancava. Tale erronea qualificazione non determina l'inammissibilità del gravame, ma impone semplicemente la sua riqualificazione come ricorso incidentale.

Uno dei profili centrali della decisione riguarda la disciplina dell'accesso agli atti e la decorrenza del termine di impugnazione. Il Collegio ha ricostruito l'evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia, rilevando che, con il primo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006), il termine di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. era legato a un regime speciale di accesso, che decorreva dall'effettiva conoscenza degli atti. Con l'entrata in vigore del secondo codice (d.lgs. 50/2016), tale disciplina speciale è venuta meno, generando incertezze interpretative superate dall'Adunanza Plenaria n. 12/2020, la quale ha stabilito che, per ottenere la dilazione del termine, l'istanza di accesso deve essere presentata entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione. Infine, il terzo codice (d.lgs. 36/2023) ha riorganizzato il sistema, ridimensionando il ruolo dell'accesso informale, in quanto la stazione appaltante ha l'obbligo di comunicare d'ufficio l'aggiudicazione e di rendere disponibili tramite piattaforma digitale le offerte dei primi cinque classificati, sicché il termine di trenta giorni decorre dalla comunicazione dell'aggiudicazione o dalla pubblicazione degli atti sulla piattaforma (art. 36).

Alla luce di tali premesse, il Collegio ha ribadito che il principio già affermato sotto il vigore del d.lgs. 50/2016 trova applicazione anche con il nuovo codice: per beneficiare della dilazione fino a un massimo di quindici giorni, l'istanza di accesso deve essere presentata entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione. Nel caso di specie, l'istanza non è stata accolta poiché l'orientamento giurisprudenziale sul punto era consolidato e configurabile come diritto vivente, mentre il d.lgs. 36/2023 non conteneva elementi tali da giustificarne il superamento; pertanto, la società ricorrente non poteva legittimamente confidare in un termine più ampio.

In ogni caso, il Collegio ha ritenuto, comunque, necessario individuare in via pretoria il termine per proporre l'istanza di accesso agli atti di gara per poter beneficiare di una corrispondente dilazione del termine per impugnare, senza consentirne la presentazione a tempo indeterminato. Infatti, l'art. 36 del d.lgs. 36/2023, prevedendo la messa a disposizione digitale delle offerte contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione, rafforza il carattere anticipatorio della conoscenza, ma non elimina la necessità per l'operatore di attivarsi tempestivamente. La mancata previsione legislativa di un termine espressamente indicato non giustifica, però, l'inerzia della parte. Proprio per evitare incertezze, il Collegio ha confermato il termine in via pretoria di quindici giorni.

Nel caso di specie, il Collegio ha rilevato che, l'istanza era stata avanzata oltre il termine utile (quindicesimo giorno dalla conoscenza della propria esclusione e dell'aggiudicazione), sicché non poteva invocare alcuna dilazione del termine per ricorrere con conseguente irricevibilità dei motivi aggiunti

Il Collegio ha quindi respinto anche l'argomentazione secondo cui l'obbligo del Comune di depositare in giudizio la documentazione di gara ex art. 46, comma 2, c.p.a. renderebbe superflua la tempestiva istanza di accesso. Tale norma non esonera la parte dall'onere di presentare l'istanza entro quindici giorni, poiché deposito processuale e accesso amministrativo hanno finalità diverse: il primo garantisce la completezza del contraddittorio, mentre il secondo consente all'operatore economico di conoscere in tempo utile gli elementi da impugnare.

Successivamente il Collegio ha dichiarato irricevibile la domanda incidentale di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., proposta contro il parziale diniego del Comune del 12 maggio 2025, che aveva consentito solo una visione parziale dell'offerta tecnica della società seconda classificata. Il Collegio ha precisato che si tratta di un accesso difensivo e che le esigenze difensive della società esclusa erano sorte già con la notificazione del ricorso principale (14 marzo 2025). Da un lato, infatti, la motivazione dell'annullamento in autotutela riprendeva le argomentazioni contenute nel ricorso principale della, sicché la difesa avrebbe dovuto attivarsi già da quel momento; dall'altro, l'esame dell'offerta integrale della controparte avrebbe potuto semmai fornire elementi per chiederne l'esclusione, ma non per rimettere in discussione la propria esclusione, disposta per carenza di un requisito tecnico-professionale. Nonostante ciò, l'istanza di accesso è stata proposta, dopo il parziale diniego (12 maggio) e il rimedio giurisdizionale ex art. 116, comma 2, c.p.a., è stato attivato solo se non in prossimità dell'udienza (11 giugno). Ad avviso del Collegio l'accoglimento della domanda avrebbe comportato un rinvio del giudizio, rimettendo di fatto alla discrezionalità della parte la tempistica della decisione, in contrasto con il carattere acceleratorio del rito degli appalti.

Il Collegio ha respinto, altresì, l'obiezione sollevata in memoria dalla società esclusa secondo cui non vi sarebbe alcun termine decadenziale per proporre l'istanza di accesso alla stazione appaltante e che l'istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., non avendo natura istruttoria, non prevede motivi processuali o sostanziali per proporla prima della scadenza dei termini per il deposito delle memorie conclusive o di replica. Il Collegio ha precisato che se l'accesso è strumentale a proporre i motivi aggiunti deve essere richiesto entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, mentre se è funzionale a eccezioni o difese va proposto entro i termini processuali delle relative attività difensive, cui è strumentale, essendo proprio questa strumentalità a imporne la tempestiva proposizione, per evitare che diventi un mezzo per eluderli.

Il Collegio ha respinto anche la richiesta subordinata di rimessione in termini essendo il ritardo imputabile alla stessa parte, poiché l'orientamento consolidato sul termine di quindici giorni, non è stato superato dal nuovo quadro normativo.

È stata infine dichiarata infondata l'eccezione sollevata dalla società seconda classificata (secondo cui l'istanza era tardiva perché oltre i 10 giorni ex art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023), in quanto la norma citata prevede che le decisioni della stazione appaltante sugli oscuramenti delle offerte siano impugnabili con il rito speciale ex art. 116 c.p.a. entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione, se contiene anche le decisioni sugli oscuramenti. Se invece le decisioni sugli oscuramenti sono comunicate dopo, il termine resta di 10 giorni ma decorre dalla comunicazione effettiva di tali decisioni. Nel caso concreto i 10 giorni decorrevano non dall'aggiudicazione ma dalla successiva comunicazione, e di conseguenza, l'istanza della società esclusa era tempestiva rispetto a questo termine speciale.