L’affitto d’azienda nella CNC escluso dal regime autorizzativo del tribunale ex art. 22 c.c.i.i.: è “solamente” un atto di straordinaria amministrazione

Massima

All'interno della composizione negoziata della crisi, laddove esistono atti – esplicitamente previsti – assoggettati a regime autorizzativo ex art.22 c.c.i.i., tra cui il trasferimento d'azienda “in qualunque forma” come previsto alla relativa lett. d), si ritiene da escludersi da tale regime la fattispecie dell'affitto d'azienda, che – pertanto – viene ritenuto assoggettabile al più ampio insieme degli atti straordinari assoggettati alle disposizioni previste dall'art.21 c.c.i.i.

Il caso

La vicenda sottostante alla decisione del tribunale di Terni si svolge all'interno di un percorso di composizione negoziata della crisi, introdotta dalla società debitrice con richiesta di nomina dell'espertoex art.12 e 17 c.c.i.i., con richiesta di conferma delle misure protettive ex art.18 c.c.i.i. – con specificazione di loro applicazione erga omnes per la durata massima di centoventi giorni – depositata il giorno seguente, confermate – circa un mese dopo – con successivo decreto del giudice designato.

In corso di trattative, poco oltre due mesi dopo il deposito della richiesta di nomina dell'esperto, la debitrice ha depositato istanza in cui chiede di essere autorizzata, ai sensi dell'art.22 c.c.i.i., a stipulare un contratto di affitto d'azienda, segnalando le seguenti peculiarità:

• l'azienda era stata stimata da un professionista designato dalla debitrice;
• il contratto d'affitto d'azienda era stato ritenuto funzionale al piano di risanamento da presentare ai creditori;
• si riteneva di non dover fare ricorso a esperimenti di procedure competitive, in quanto da escludersi l'applicabilità del principio di competitività nella selezione dell'acquirente, così come previsto dall'art. 22 lett. d) c.c.i.i., poiché lo stipulando contratto (non allegato all'istanza) non avrebbe contemplato alcun obbligo di acquisto o diritto di prelazione sull'acquisizione dell'azienda a titolo definitivo in capo alla società conduttrice.

Il Giudice ternano ritiene e decide il non luogo a provvedere in ordine all'istanza autorizzativa depositata dalla debitrice, fondando la propria decisione su motivazioni afferenti alla struttura dello strumento della composizione negoziata e poi, in particolare, al regime autorizzativo ex art. 22 lett. d).

La questione

La questione giuridica su cui il Giudice ternano si è pronunciato è l'esclusione dell'affitto d'azienda dalle fattispecie previste dal regime autorizzativo ex art. 22 lett. d) c.c.i.i., ossia il trasferimento dell'azienda, in qualunque forma, con esclusione degli effetti ex art. 1560, comma 2, c.c..

Si noti come, nella pronuncia in esame, sia stato emesso un decreto di non luogo a provvedere che prescinde in maniera pressoché totale dal contenuto dell'istanza.

La soluzione giuridica

Il Giudice ternano ritiene che la fattispecie dell'affitto d'azienda non rientri nell'ambito applicativo dell'art. 22 c.c.i.i. basandosi su motivazioni afferenti a due rami concatenati.

In particolare, il Giudice osserva, in merito alla struttura della composizione negoziata della crisi, che:

• durante il percorso della composizione negoziata, il debitore rimane nel pieno possesso delle proprie facoltà gestorie, per quanto concerne sia l'amministrazione ordinaria dell'impresa sia l'amministrazione straordinaria della stessa, con l'onere di dover effettuare, in quest'ultimo caso o in esecuzione di pagamenti non coerenti con le trattative o rispetto alle prospettive di risanamento, un'informativa scritta e preventiva all'esperto, il quale, qualora ritenga tali atti pregiudizievoli per i creditori, dovrà iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese, nonché segnalarlo al tribunale qualora siano state concesse misure protettive, ai sensi dell'art. 21 c.c.i.i.;
• l'intervento autorizzativo del tribunale ai sensi dell'art. 22 c.c.i.i. è previsto limitatamente alle sole ipotesi ivi tassativamente previste, sostanzialmente riconducibili alla contrazione di finanziamenti prededucibili [lettere a), b) e c)] e al trasferimento “in qualunque forma” dell'azienda (o uno o più suoi rami) senza gli effetti di cui all'art. 2560, comma 2, c.c. (solidarietà del cessionario per i debiti afferenti all'azienda) (lett. d);
• l'autorizzazione richiesta non è relativa a nessuno degli atti previsti, considerata la volontà della debitrice di concedere l'azienda solamente in affitto e non cederla con esclusione degli effetti di cui all'art. 2560, comma 2, c.c. (v. Trib. Forlì 22 ottobre 2024).

Con riferimento all'ultimo punto, ossia l'esclusione dell'affitto d'azienda dal regime autorizzativo ex art. 22 lett. d), il Giudice specifica che:

• l'espressione “trasferimento”, per quanto “in qualunque forma”, sia comunque da intendersi come «riferibile al solo effetto traslativo tipico dei contratti a effetti reali (sia pur realizzabili mediante forme diverse dalla vendita dell'azienda…)», «tra i quali non rientra certamente l'affitto d'azienda»;
• a differenza della materia del concordato preventivo, che all'art. 91 c.c.i.i. estende espressamente la disciplina delle offerte concorrenti anche all'affitto d'azienda, l'art. 22 lett. d) in esame tace in tal senso;
• parimenti, a differenza della materia della liquidazione giudiziale, laddove il curatore è tenuto ad applicare distintamente due norme apposite, a seconda che intenda concedere l'azienda in affitto, art. 212 c.c.i.i., o che la intenda vendere, art. 216 c.c.i.i.;
• nel codice civile: l'art. 2560 comma 2 non è espressamente richiamato in materia d'affitto d'azienda, l'art. 2562 si limita a richiamare l'art. 2561 in materia di usufrutto, l'art. 2558 – applicabile anche all'affitto d'azienda – riguarda i contratti pendenti e non anche i meri rapporti di debito/credito (v. Cass. 4248/2023, Cass. 32487/2023, Cass. 23581/2017);
• in materia di liquidazione giudiziale, l'art.212 in materia di affitto d'azienda, così come l'art. 216 in materia di vendita, prevede espressamente che «la retrocessione alla liquidazione giudiziale di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile»;
• la giurisprudenza di legittimità, nella già citata Cass. 23581/2017, si era già espressa nel vigore dell'analogo previgente art.104 comma 6 L.F. in tema di affitto d'azienda, deducendo che «pur nell'ipotesi di affitto di azienda attuato nell'ambito della procedura concorsuale, in mancanza di detta norma di contenuto derogatorio, si applicherebbe l'art.2560 c.c. il quale determinerebbe, all'esito della retrocessione dell'azienda affittata, la responsabilità della procedura per i debiti sorti a carico dell'affittuario»;
• l'art. 2560 c.c. può venire in rilievo «unicamente nelle ipotesi di retrocessione dell'azienda affittata dall'affittuario al proprietario, quale conseguenza della cessazione del contratto, mentre non assume alcun ruolo al momento della stipula del contratto d'affitto»;
• «in ogni caso, l'art.2560 c. 2 c.c. non è derogabile ad opera delle parti del contratto di cessione, trattandosi di norma imperativa posta a tutela non delle parti stesse, bensì dei terzi creditori».

Inoltre, il Giudice riflette su come, anche qualora il regime di solidarietà ex art. 2560, comma 2, c.c. fosse ritenuto applicabile all'affitto d'azienda, tale disposizione è norma inderogabile posta dal legislatore a tutela del ceto creditorio, e pertanto – in assenza di un'altra disposizione che vi deroghi espressamente – è precluso al giudicante eliderne gli effetti mediante un proprio provvedimento autorizzativo in applicazione analogica dell'art. 22, lett. d), c.c.i.i.; infine, il Giudice ritiene la fattispecie semplicemente afferente agli atti di straordinaria amministrazione assoggettati alla disciplina prevista dall'art. 21, in presenza dei quali è pertanto previsto l'onere in capo al debitore di informare preventivamente l'esperto.

La decisione del tribunale di Terni si basa innanzitutto sul fatto che l'art. 22 sia un elenco tassativo di casistiche, e pertanto non soggetto ad ampliamento arbitrario in sede interpretativa, prendendo ad esempio altre specifiche discipline incluse nel c.c.i.i. (concordato preventivo e liquidazione giudiziale) dove affitto d'azienda e cessione d'azienda sono casi ben distinti. Le motivazioni del Giudice esordiscono quindi con un'analisi semantica sul significato di “trasferimento” e di “in qualunque forma”, focalizzata sulla distinzione delle fattispecie di diritto che generano o meno effetti traslativi. Ulteriore diramazione motivazionale viene offerta attraverso l'analisi della non applicabilità dell'art. 2560, comma 2, c.c. all'affitto d'azienda, muovendo da considerazioni di diritto comune (applicazione del codice civile) declinate nel contesto concorsuale (sull'argomento e dello stesso avviso, si veda anche G. D'Attorre, Il trasferimento dell'azienda nella composizione negoziata, in dirittodellacrisi.it, 2021).

Per quanto concerne la giurisprudenza recente, pertanto non quella consolidatasi nella vigenza della legge fallimentare (come le sentenze di Cassazione precedentemente citate), si rileva sul medesimo argomento la pronuncia del tribunale di Piacenza del 1° giugno 2023, il quale già tracciava la linea secondo la quale l'art. 22 lett. d) riguarda solamente le casistiche di cessione, escludendo pertanto l'affitto anche funzionale ad una potenziale futura cessione (il cd. affitto-ponte); in tale provvedimento, la soluzione giuridica proposta era stata la dichiarazione di inammissibilità dell'istanza, poiché – anche in presenza, come in quel caso, di una proposta irrevocabile d'acquisto da parte dell'affittuario – il trasferimento d'azienda sarebbe stato eventuale e non immediato (v. su questo Portale, La Redazione, CNC: il trasferimento d'azienda deve essere immediato e non meramente eventuale, 16 giugno 2023). A tal proposito, si ricorda come, nel caso di specie illustrato in precedenza, sia specificato come lo stipulando contratto (non allegato all'istanza) non avrebbe contemplato alcun obbligo di acquisto o diritto di prelazione sull'acquisizione dell'azienda a titolo definitivo in capo alla società conduttrice.

Osservazioni

La ricomprensione dell'affitto d'azienda nell'alveo dell'art. 22 lett. d) diventerebbe funzionale solo all'applicazione della deroga alla responsabilità solidale ex art. 2560, comma 2, c.c., che non avrebbe senso in quanto già non applicabile per gli affitti d'azienda stessi, creando un cortocircuito di ridondanza: l'unico motivo per comprendere l'affitto d'azienda nell'art. 22 lett. d) è già di per sé in essere (v. anche S. Bonfatti, P.G. Cecchini, La cessione competitiva dell'azienda nella Composizione negoziata, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) – ilfallimentarista,19 novembre 2024).

L'intera decisione del tribunale di Terni (nel solco tracciato dal tribunale di Piacenza) si fonda sull'esclusione dell'affitto d'azienda dalle fattispecie previste dall'art. 22, riconducendolo al più ampio spettro degli atti di straordinaria amministrazione ex art. 21: in pendenza di trattative, la gestione dell'impresa, ordinaria e straordinaria, permane totalmente in capo all'imprenditore (comma 1), e nei casi – appunto – in cui vengano posti in essere atti straordinari o pagamenti non coerenti con il risanamento esistono obblighi di segnalazione all'esperto (comma 2), il quale segnala il proprio eventuale dissenso all'imprenditore e all'eventuale organo di controllo (comma 3), ed iscrivendolo al registro delle imprese nel caso l'atto venga ugualmente posto in essere (comma 4), nonché segnalandolo al tribunale in presenza di misure protettive già confermate (comma 5).

Pertanto, offrendo il c.c.i.i.  dei percorsi già ben definiti, la decisione oggetto di analisi appare coerente con lo stato del diritto attualmente in vigore.