Errore procedurale e autoresponsabilità nelle gare telematiche

Il caso. Il Tribunale è chiamato a valutare se il provvedimento di esclusione dalla gara per mancata presentazione dell'offerta da parte di un concorrente, per presunte disfunzioni tecniche della piattaforma dell'Amministrazione e il rigetto dell'istanza di riapertura dei termini siano conformi alla normativa vigente e alla lex specialis della gara.

In particolare, secondo la ricorrente, l'impossibilità di completare la procedura sarebbe dipesa da un illegittimo rifiuto del sistema informatico, che ha rigettato il file per via dell'estensione “P7M” non consentita.

La soluzione. Il Tribunale, nel rigettare il ricorso, evidenzia anzitutto che, nel caso in esame, nessuna offerta completa da parte della società ricorrente è mai pervenuta alla Stazione Appaltante mediante la piattaforma digitale di gara, atteso che i tentativi di caricamento della cartella nel sistema sono falliti per la motivazione “Estensione ‘P7M' non consentita per il caricamento delle Buste Firmate”. Sul punto, osserva il Tribunale, il concorrente non ha al riguardo fornito un principio di prova in ordine a un qualsivoglia malfunzionamento del sistema addebitabile all'Amministrazione e, pertanto, reputa il Collegio che le conseguenze della mancata presentazione dell'offerta debbano ricadere sull'istante, in base al principio di autoresponsabilità. Al riguardo, continua il TAR, la giurisprudenza ha infatti chiarito che «non può essere accolto il ricorso avverso l'esclusione da una procedura pubblica per la mancata trasmissione di documentazione tramite il sistema informatico, in mancanza di elementi di prova che consentano di imputare all'Amministrazione malfunzionamenti del sistema informatico deputato alla ricezione della documentazione trasmessa dai candidati» (così TAR Trento, 13 febbraio 2020, n. 24).

Il Collegio ritiene infatti che la trasmissione, via PEC, dell'offerta - oltre ad essere avvenuta, nella specie, oltre l'orario di scadenza fissato nel bando di gara - debba ritenersi del tutto irrituale, perché pervenuta mediante un canale estraneo al portale e non ammesso dalla lex specialis, a presidio del rispetto del principio della par condicio tra tutti i partecipanti e della segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato n. 3287/2016, che ha precisato che: «La delineata peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo»).

Il TAR evidenzia che non può essere altresì valorizzato neanche l'avvenuto caricamento dell'offerta sul sistema prima della generazione della busta da firmare, atteso che - anche ove in astratto l'offerta sia recuperabile - non possono porsi a carico della commissione adempimenti non previsti dal bando, i quali, peraltro, avrebbero l'effetto di rallentare l'andamento della procedura. Al riguardo, osserva il TAR, vale infatti l'orientamento secondo cui «l'offerta semplicemente ‘inviata', ma non accettata dal Sistema, resta in stato di ‘bozza' e, altresì ‘crittografata', talché, con tutta evidenza, la stessa non è immediatamente fruibile dalla Commissione di gara per il relativo esame. L'eventuale, ipotetica ‘decrittazione' si appaleserebbe quale indebito vantaggio a scapito degli altri concorrenti e, soprattutto, dell'esigenza di celere svolgimento del procedimento, che non può soffrire rallentamenti imputabili alla negligenza del concorrente» (cfr. TAR Lazio, sez. II, 21 maggio 2025, n. 9715).

Deve conseguentemente escludersi che, nella fattispecie in esame potesse attivarsi il soccorso istruttorio, il quale, oltre a essere precluso per espressa previsione di legge per l'offerta tecnica e/o economica, non poteva, in ogni caso, operare in considerazione della mancata presentazione dell'offerta (cfr. TAR Lazio, sez. V-bis, 10 maggio 2025, n. 9493 per cui il soccorso istruttorio «quale espressione del principio generale di massima partecipazione alle pubbliche gare e alle procedure comparative, deve infatti essere adeguatamente contemperato con il principio di par condicio dei concorrenti e di autoresponsabilità dei partecipanti, come più volte affermato dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. III, 24 novembre 2016 n. 4931), per cui in presenza di una chiara disposizione della lex specialis ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali errori e omissioni commessi nella presentazione della domanda»).

A parere del TAR, spettava dunque alla società istante informarsi, servendosi dei manuali d'uso e delle guide all'utilizzo del sistema, sulle corrette regole da seguire per operare sulla piattaforma, non potendo ricadere sull'amministrazione le conseguenze della sua negligenza. è dunque esente dalle censure mosse nel gravame.

Il Collegio ritiene altresì che non possa considerarsi “equipollente” alla firma digitale il pregresso accreditamento del legale rappresentante della società sulla piattaforma telematica da utilizzarsi per l'inoltro dell'offerta. Ciò non è infatti in grado di sopperire all'assenza della firma digitale, che garantisce l'integrità, l'autenticità e il non ripudio del documento informatico, offrendo la certezza legale che il medesimo non è stato successivamente sottoposto a modifiche o alterazioni, e assicurandone la provenienza da chi ne è indicato come autore (così TAR Lazio, sez. II quater, 31 marzo 2025, n. 6405). Inoltre, non essendosi completata la procedura di caricamento dell'offerta, non si può dar seguito a quell'orientamento sostanzialista che mira a ritenere ammissibile un'offerta non sottoscritta, quando ne risulta certa la paternità, proprio in quanto nel caso di specie non è pervenuta alcuna offerta.

In conclusione. Il Tribunale, facendo applicazione dei suddetti principi, ha ritenuto legittima l'esclusione della società della concorrente dalla procedura di gara.

La decisione si fonda sul principio di autoresponsabilità del concorrente, che ha adottato una modalità non conforme per il caricamento dell'offerta.  A parere del Collegio non può essere valorizzato neanche l'avvenuto caricamento dell'offerta sul sistema prima della generazione della busta da firmare, atteso che - anche ove in astratto l'offerta sia recuperabile - non possono porsi a carico della commissione adempimenti non previsti dal bando, i quali, peraltro, avrebbero l'effetto di rallentare l'andamento della procedura. Al riguardo, valga infatti l'orientamento secondo cui «l'offerta semplicemente ‘inviata', ma non accettata dal Sistema, resta in stato di ‘bozza' e, altresì ‘crittografata', talché, con tutta evidenza, la stessa non è immediatamente fruibile dalla Commissione di gara per il relativo esame. L'eventuale, ipotetica ‘decrittazione' si appaleserebbe quale indebito vantaggio a scapito degli altri concorrenti e, soprattutto, dell'esigenza di celere svolgimento del procedimento, che non può soffrire rallentamenti imputabili alla negligenza del concorrente» (cfr. TAR Lazio, sez. II, 21 maggio 2025, n. 9715).

Deve conseguentemente escludersi che, nella fattispecie in esame potesse attivarsi il soccorso istruttorio, il quale, oltre a essere precluso per espressa previsione di legge per l'offerta tecnica e/o economica non poteva, in ogni caso, operare in considerazione della mancata presentazione dell'offerta.