Sull’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ex art. 111 Cost.

Il ricorso in primo grado era stato originato dall'impugnazione, da parte di una agenzia di tour operator, di alcuni provvedimenti dell'Autorità di Sistema Portuale aventi ad oggetto la regolazione del servizio di navetta all'interno dell'area demaniale marittima.

Il Tar aveva annullato i provvedimenti impugnati sul presupposto che l'Autorità di Sistema Portuale non avesse competenza a regolare i servizi di linea del trasporto pubblico sul territorio comunale, spettante in via esclusiva al Comune.

A seguito dell'appello della sentenza, il Consiglio di Stato, nel rigettare il gravame, aveva confermato che la regolamentazione spettava al Comune, con conseguente illegittimità dell'affido diretto del servizio alla società di servizi generali costituita, ex artt. 6 e 23 legge n. 84/1994, tra società portuali e con partecipazione minoritaria dell'Autorità di Sistema, poi ceduta. Peraltro, la sopravvenuta cessione della quota non maggioritaria determinava la illegittimità dei provvedimenti con i quali l'Autorità di Sistema Portuale aveva disposto la prosecuzione della concessione di navetta, con esclusione di ogni altro operatore (quali tour operator, taxi e veicoli NCC) a favore della società di servizi generali.

Infine, il Consiglio di Stato aveva affermato che, nelle more dell'indizione della procedura di gara per l'affidamento del servizio di navetta, l'Autorità di Sistema Portuale avrebbe dovuto consentire l'accesso al porto, nonché il prelievo e l'accompagnamento dei crocieristi da e per il molo di attracco, ai tour operator, alle agenzie di viaggio che vendono pacchetti turistici con crociere facenti scalo nel porto, nonché agli NCC ed ai taxi che debbano trasportare i suddetti crocieristi.

Tanto esposto, le sezioni unite della Corte di Cassazione, con l'ordinanza in commento, hanno confermato la sentenza del Consiglio di Stato in materia di diritto di privativa del servizio di navetta all'interno del porto, ritenendo infondati i motivi del ricorso afferenti al lamentato difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (che aveva dichiarato illegittimo il servizio di navette, affidato alla società di servizi generali ai sensi della convenzione sottoscritta con l'Autorità portuale) con conseguente invasione della giurisdizione riservata al giudice ordinario in materia e all'eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato nella parte in cui aveva dichiarato illegittimo il servizio di navette, impedendo all'Autorità Portuale di valutare la sussistenza dei presupposti previsti dal contratto per procedere alla revoca, all'annullamento in autotutela ovvero alla decadenza della Convenzione.

Il collegio ha statuito che in nessun caso può essere configurato quale motivo attinente alla giurisdizione quello volto a far constare gli errores in iudicando o in procedendo nei quali sarebbe incorso il giudice speciale, in quanto detti errori non investono il superamento dei limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo o contabile, quanto piuttosto la legittimità e correttezza del suo esercizio. E ciò anche quando tali errori possano risultare forieri di decisioni anomale, abnormi o segnate dal radicale stravolgimento delle norme, sostanziali o processuali, di riferimento.

Pertanto, il collegio ha ritenuto, anzitutto, che il Consiglio di Stato si sia pronunciato correttamente in sede di gravame della sentenza TAR, confermandola, la quale si era a sua volta pronunciata non sulla validità o legittimità della convenzione stipulata dall'Autorità di Sistema Portuale ma sui provvedimenti autoritativi di regolazione del servizio, ritenuti illegittimi, e quindi annullati, perché adottati al di fuori della competenza (funzionale, ancor prima che territoriale, vertendosi di disciplina di servizi di linea riservata al Comune) dell'Autorità di Sistema Portuale.

Inoltre, osserva il collegio che il Consiglio di Stato non si è limitato a pronunciare l'annullamento dei provvedimenti impugnati, ma ha affermato anche l'illegittimità di provvedimenti ulteriori, quelli aventi ad oggetto la prosecuzione del rapporto concessorio pur dopo il venir meno del requisito della quota di partecipazione non di maggioranza, in quanto gli elementi di illegittimità ravvisati dal Consiglio di Stato concernevano non lo svolgimento successivo e paritetico del rapporto di concessione ovvero la regolazione delle sue partite economiche tra le parti, ma proprio le modalità del suo affidamento-rinnovo (senza evidenza pubblica ed in assenza dei requisiti soggettivi), con ciò vertendosi in ogni caso di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 co. 1, lett. c) e lett. e) nn. 1 e 2 c.p.a.

Infine, il collegio ha evidenziato che è da escludersi anche l'eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella discrezionalità della PA in ordine alla valutazione dei presupposti di revoca e riaffido del servizio dal momento che la ritenuta illegittimità della concessione è stata affermata in via derivativa dal fatto che essa disciplinava il rapporto sulla base di provvedimenti di regolazione del servizio annullati perché illegittimi (difetto di competenza) e a favore di un soggetto che non aveva i requisiti legali per rendersene affidatario. Queste ragioni non afferiscono all'esercizio di potere discrezionale della PA in ordine all'opportunità ed alle modalità di caducazione del rapporto (per quanto partitamente disciplinate dalla legge), quanto piuttosto con il rilievo obiettivo di cause ostative ed inderogabili all'affidamento diretto, tenuto poi conto che la concessione doveva comunque venire meno perché comportante un regime di esclusiva del servizio di navetta (equiparato a servizio di trasporto comunale) basato sui provvedimenti autoritativi annullati per difetto di competenza della Autorità di Sistema Portuale, certamente ascrivibile alla giurisdizione amministrativa.

In definitiva, il collegio ha affermato che non sussiste l'eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell'art. 111 Cost. qualora il giudice amministrativo, oltre ad annullare l'atto impugnato per incompetenza funzionale, individui: i) ulteriori cause ostative all'adozione del provvedimento impugnato; ii) le corrette modalità di esercizio del potere, cui la p.a. dovrà attenersi.

La sentenza di annullamento del giudice amministrativo, infatti, produce anche un effetto conformativo, in quanto, evidenziando le ragioni dell'illegittimità, può contenere, ove il giudizio non si sia limitato all'accertamento della sussistenza di vizi formali o procedurali, l'individuazione delle corrette regole di condotta cui l'Amministrazione deve attenersi nell'attività futura.

L'eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, invero, è configurabile soltanto quando l'indagine svolta dal Giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell'Amministrazione.

Nella fattispecie in esame, il Consiglio di Stato, lungi da sostituirsi alla PA con direttive specifiche, autoesecutive e sostanzialmente impeditive delle scelte di merito della PA, ha stabilito criteri di riaffido puramente conformativi sia alla disciplina legale del rapporto, sia alle ragioni che avevano determinato l'annullamento giudiziale, ferma restando l'ampia discrezionalità della Autorità di Sistema Portuale nel dettare – in ottemperanza a quelle indicazioni – le condizioni di riassegnazione del servizio, depurate dalle riscontrate cause di illegittimità.

Per quanto innanzi esposto, la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso.