I cram-down trainano il nuovo concordato preventivo: quando la continuità aziendale prevale sul dissenso

Introduzione

Tra gli aspetti del concordato preventivo modificati dal d.lgs. n. 136/2024, cd. Correttivo-ter al codice della crisi e dell'insolvenza (c.c.i.i.), degni di nota sono quelli che rappresentano il cuore dello strumento concordatario, ossia il voto e l'omologazione. Sicuramente, le novità introdotte intendono operare maggiore chiarezza e coerenza normativa – non solo a livello codicistico ma anche rispetto a norme internazionali – ma intendono altresì introdurre nuovi “dettagli” in modo da rendere lo strumento di risoluzione della crisi ancor più caratteristico nei propri connotati; punto nevralgico di tali modifiche sono i cram down, ossia le omologazioni forzose, in doppia veste: sia in presenza di ristrutturazioni trasversali che in versione fiscal-contributiva.

Il nuovo assetto normativo della votazione tra proposte concorrenti e classamento

La votazione rappresenta il momento centrale del processo decisionale dei creditori, nonché primo evento caratteristico dirimente sul destino dell'intera procedura, nell'ambito del concordato preventivo; ne consegue che le modifiche a tale impianto influenzino significativamente la percezione e l'utilizzo dell'intero strumento concordatario.

L'art. 109 c.c.i.i., come modificato dal Correttivo-ter, introduce – quale significativa innovazione – il nuovo comma 5-bis, che sancisce la priorità dei piani in continuità aziendale: questa disposizione stabilisce che, in presenza di più proposte concorrenti approvate dai creditori, venga sottoposta a omologazione quella che prevede la continuità aziendale; qualora siano approvati più piani in continuità, la scelta ricade su quello che ha ottenuto la maggioranza dei crediti chirografari ammessi al voto.

Per quanto questa novità normativa di notevole impatto sia quantitativamente contenuta, è di immediata comprensione la rilevanza generata – proprio ai fini di tale “graduazione” delle proposte concorrenti approvate – dal presupposto stesso della votazione dei creditori, ossia la corretta formazione delle classi, la quale, si ricorda, è obbligatoria all'interno delle proposte di concordato in continuità aziendale, che sono proprio le proposte che – alla luce della modifica normativa – vengono preferite in sede di omologazione. Ne consegue che l'art. 85 c.c.i.i., ossia l'articolo che appunto disciplina la suddivisione dei creditori in classi, assume una rilevanza ancora più cruciale in funzione della novella introdotta dal comma 5-bis dell'art. 109 c.c.i.i.; appare quindi non casuale che, di conseguenza, anche lo stesso art. 85 c.c.i.i. sia stato oggetto di revisione e modifiche da parte del Correttivo-ter.

L'impianto del classamento non è una novità del codice della crisi – per quanto dopo la riforma la sua importanza sia aumentata – ma fin dalla legge fallimentare esso riveste importanza centrale nello strumento concordatario, laddove ha rappresentato “croce e delizia” nelle fasi in cui venivano – e vengono tuttora – strutturate le fasi di votazione da parte dei creditori, soprattutto in presenza di numerose classi.

In particolare, la modifica all'art. 85, comma 3, c.c.i.i. è consistita nell'inserimento di un nuovo criterio per il classamento, con particolare riferimento ai piccoli fornitori: nella sua formulazione aggiornata, la norma richiede che siano inserite in classi separate le imprese titolari di crediti chirografari derivanti da rapporti di fornitura di beni e servizi che non superano determinati parametri dimensionali (attivo fino a 5 milioni di euro, ricavi fino a 10 milioni e numero medio di dipendenti pari a 50); più precisamente, tali parametri sono quelli fissati dalla direttiva 2013/34/UE (aggiornata ai parametri 2024), per la definizione delle cd. “piccole imprese”; tale modifica si pone, come molte altre nell'ordinamento europeo, in conformità ai dettami della direttiva Insolvency 2019/1023/UE.

La suddivisione in classi, elemento particolarmente rilevante nello strumento concordatario, diventa centrale – poiché obbligatoria – nel concordato in continuità, dove la verifica del quorum di approvazione è condizionata dal voto favorevole di tutte le classi, poiché l'art. 109 comma 5, infatti, prevede che ciascuna classe approvi la proposta con il raggiungimento della maggioranza dei crediti ammessi al voto o, in alternativa, con il voto favorevole dei due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano partecipato al voto almeno i creditori titolari di metà del totale dei crediti della classe medesima.

La revisione della ristrutturazione trasversale

Nel giudizio di omologazione del concordato preventivo, una delle alternative fondamentali che viene data in sede di omologazione è la possibilità, per il Tribunale, di omologare il concordato preventivo anche in presenza di creditori dissenzienti, di fatto andando a costituire un'omologazione forzata nei loro confronti.

In particolare, tale possibilità, che prende il nome di cram down, può essere attuata in due diverse versioni: a) la cd. ristrutturazione trasversale (o cross-class cram down) e b) il cram down fiscal-contributivo.

La ristrutturazione trasversale, così chiamata perché “attraversa le classi” (in gergo anglosassone, appunto, cross class) in cui i creditori sono stati divisi ai fini delle votazioni, trova il proprio fondamento giuridico nell'art. 112 c.c.i.i., recante le disposizioni generali in tema di omologazione del concordato preventivo.

L'art. 112 disciplina al comma 2 l'omologazione forzata per i concordati in continuità da parte del Tribunale, su richiesta del debitore o, in caso di proposte concorrenti, con il suo consenso; il Correttivo-ter ha inserito un ulteriore requisito per quest'ultima casistica, ossia che l'impresa non superi gli stessi parametri previsti nell'art. 85, comma 3, c.c.i.i. modificato, pertanto andando ad inserire un nuovo riferimento alla cd. “piccola impresa” secondo gli standard europei, stavolta non più con riferimento ai creditori bensì al debitore.

In particolare, qualora una o più classi di creditori siano dissenzienti, l'omologazione può avvenire al ricorrere di condizioni ulteriori, tra le quali – attraverso la precisazione posta nell'ampliamento della lett. a) del comma 2 – il rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione nella distribuzione del valore di liquidazione, come definito dall'art. 87, comma 1, lett. c), contenente – appunto – la nuova definizione del valore di liquidazione così come esplicitata proprio dall'inserimento ad opera del Correttivo-ter (tale riferimento è il medesimo inserito anche attraverso la modifica integrativa del comma 3, in piena uniformità delle disposizioni).

La seconda precisazione operata dal Correttivo-ter è la riscrittura del comma 2, lett. d), contenente la specifica dei voti necessari all'omologa, la quale rimane inalterata nella parte che permette che la proposta sia approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione.

Invece, subisce modifiche la seconda casistica, ossia quella che prevede che, in mancanza dell'approvazione a maggioranza delle classi, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori ai quali è offerto un importo non integrale del credito e che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l'ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione; la riscrittura non consiste in una modifica sostanziale della disciplina rispetto alla vecchia formulazione, mentre, piuttosto, vuole fornire un chiarimento di carattere interpretativo  attraverso una forma più facilmente intelligibile, andando così a definire meglio quello che è l'indispensabile voto di quella che, nel tempo, la dottrina ha definito come “classe maltrattata”.

Cenni alle modifiche al cram down fiscal-contributivo

Un'altra delle modifiche introdotte dal Correttivo-ter è la revisione dell'istituto del cram down fiscal-contributivo, intervenuta attraverso una massiccia riscrittura dell'art. 88, operata anche per dare conformità alle nuove disposizioni contestualmente introdotte nell'art. 63 in tema di cram down in ambito di accordi di ristrutturazione.

Preliminarmente, all'interno del comma 1, si nota l'inserimento del riferimento alle regole di redazione del piano concordatario in caso di continuità aziendale, dettate dall'art. 84 commi 6-7; così come, negli artt. 2 e 3 (quest'ultimo viene fatto “scalare” attraverso la rinumerazione del vecchio comma 2-bis), viene specificato che il limite della falcidia delle pretese creditorie dei creditori pubblici è il valore che gli stessi riceverebbero in caso di liquidazione giudiziale.

Il comma 3 e il comma 4 sono interamente dedicati ai chiarimenti in tema di cram-down fiscal-contributivo all'interno, rispettivamente, del concordato liquidatorio e del concordato in continuità aziendale.

In particolare, il comma 3 riprende la disciplina previgente, applicandola però esclusivamente al concordato preventivo liquidatorio.

Il comma 4, invece, è interamente dedicato a chiarimenti in tema di cram down fiscal-contributivo all'interno del concordato in continuità: più precisamente, qualora il trattamento non risulti peggiorativo rispetto alla liquidazione giudiziale, l'omologazione può avvenire nel  caso in cui il dissenso dei creditori pubblici sia ostativo al raggiungimento della maggioranza che consente la ristrutturazione trasversale ai sensi dell'art. 112, comma 2, c.c.i.i. (nella nuova formulazione successiva alle modifiche introdotte dal Correttivo-ter), però non se il creditore pubblico diventa, a seguito del medesimo cram down, l'unica classe interessata consenziente; determinante è la specifica che, in ogni caso, ai fini della condizione prevista dall'art. 112, comma 2, lett. d), c.c.i.i. l'adesione dei creditori pubblici deve essere espressa.

Nella sostanza, attraverso questo tipo di riscrittura della norma, il legislatore ha voluto evitare che si venissero a creare i presupposti per una possibile omologazione in mancanza di classi favorevoli.

In conclusione

Appare opportuno effettuare una correlazione di carattere sistemico tra le due norme, considerato che entrambe disciplinano casistiche di cram down, ossia di omologazioni forzate in caso di creditori dissenzienti: in particolare, il Correttivo-ter ha cercato di porre chiarezza sulla correlazione tra il cram down fiscal-contributivo (art. 88 c.c.i.i.) e il cross-class cram down (art. 112 c.c.i.i.) per quanto concerne il ruolo, in entrambi gli istituti, dei creditori pubblici.

In particolare, prima della nuova norma, i dubbi interpretativi si dividevano in un filone che riteneva le norme cumulabili, dove il giudice poteva disporre il cram down nel concordato (sia liquidatorio che in continuità) convertendo il voto dei creditori pubblici da negativo a positivo, e in uno che le riteneva alternative, in quanto il richiamo al solo art.109, comma 1, c.c.i.i. permetteva l'omologazione forzosa solamente per il concordato liquidatorio; il Correttivo-ter, attraverso la precedentemente analizzata riscrittura dell'art. 88, ha sancito definitivamente la scelta del legislatore per il carattere estensivo della norma, che adesso prevede espressamente la possibilità di omologazione per il concordato in continuità anche in presenza di dissenso da parte dei creditori pubblici.