Deroga alla pubblicità e procedura negoziata: indicazioni per la valutazione della (in)sussistenza di un mercato concorrenziale

La questione oggetto del giudizio. Un operatore economico contesta la decisione di un'Azienda sanitaria di affidare e poi di aggiudicare una fornitura di beni sopra-soglia mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando. La ricorrente sostiene, in particolare, che la circostanza che la Stazione appaltante abbia individuato i beni di cui ottenere la fornitura non in base a parametri funzionali, ma in base a parametri di tipo tecnico-costruttivo, non consentirebbe di evincere la sussistenza del presupposto dell'assenza di un mercato concorrenziale che giustificherebbe la deroga al ricorso alla procedura aperta. Secondo la ricorrente, infatti, il riferimento a parametri di tipo tecnico-costruttivo impedirebbe di valutare se sul mercato vi siano beni che, pur con caratteristiche tecnico-costruttive diverse, sono comunque in grado di fornire prestazioni equivalenti.

Il ragionamento del Collegio. Nell'esaminare la questione il Collegio ricorda che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità che caratterizza la procedura aperta, con la conseguenza che le ipotesi in cui essa è ammissibile devono interpretarsi restrittivamente.

Tra le ipotesi in cui è ammessa la procedura negoziata vi è quella, prevista all'art. 70, comma 2, lett. b), n. 2, del d.lgs. n. 36/2023, di assenza della concorrenza per ragioni tecniche.

Il T.A.R. si chiede, dunque, quando tale ipotesi possa verificarsi, cioè quando possa escludersi che per un determinato prodotto esista un mercato concorrenziale, individuando un appoggio interpretativo nei principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di specifiche tecniche, cioè di quelle caratteristiche che, nell'ambito delle procedure competitive, vengono imposte quali requisiti minimi dei prodotti in quanto idonee a selezionare i beni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante.

Il Collegio osserva che la funzione delle specifiche tecniche è identica a quella dei parametri utilizzati per stabilire se le esigenze della Stazione appaltante possano essere soddisfatte da prodotti per cui esiste un mercato concorrenziale.

Per le prime la giurisprudenza ha chiarito che esse non devono essere tali da restringere ingiustificatamente la platea dei concorrenti e devono essere rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno. Se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve quindi considerarsi illegittima (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442). Inoltre, deve sempre consentirsi all'operatore economico di dimostrare con ogni mezzo che la sua offerta, seppur non esattamente conforme alle previsioni della lex specialis, è comunque equivalente (Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189).

Da tali principi, a giudizio del Collegio, può trarsi la conseguenza che, al fine di escludere che vi sia un mercato concorrenziale per un determinato prodotto, è ammissibile il riferimento a caratteristiche tecniche, purché queste presentino uno specifico nesso funzionale con le esigenze da soddisfare, salvo l'obbligo di considerare eventuali prodotti diversi che, seppur sprovvisti di tali caratteristiche, offrono prestazioni equivalenti in grado di soddisfare comunque quelle esigenze.

Conclusioni. Alla luce delle predette considerazioni e del rilievo che, nella specie, l'Amministrazione aveva condotto un'indagine preliminare per verificare quali e quanti operatori erano in grado di fornire beni che fossero idonei ad assolvere a determinati scopi, per i quali erano essenziali determinate caratteristiche tecniche, e che solo un prodotto era risultato idoneo al fine perseguito, il Collegio conclude per la legittimità della scelta dell'Azienda sanitaria, in quanto sussistente un nesso funzionale tra dette caratteristiche tecniche e le esigenze da soddisfare nonché in quanto indimostrata l'equivalenza del prodotto offerto dalla ricorrente.