Esclusione dalla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese per mancanza dei requisiti in capo alla singola impresa raggruppata

Massima

Negli appalti di servizi e forniture, differentemente dagli appalti di lavori, non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara. Rientra, pertanto, nella discrezionalità della stazione appaltante stabilire la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti, con la conseguenza che, ove il disciplinare di gara nulla preveda sul punto, i requisiti richiesti devono considerarsi con riferimento al raggruppamento nel suo insieme, e non alla singola società partecipante.

In ogni caso, resta ferma la possibilità per l'impresa carente dei requisiti di partecipazione di recedere ad nutum dal RTI al fine di evitare la relativa esclusione dalla gara purché, giusta la previsione dell'art. 68, comma 17, d.lgs. n. 36/2023, le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ad eseguire i restanti lavori, servizi o forniture.

Nell'ambito del controllo preventivo di legittimità avente ad oggetto il decreto n. 38 del 2.4.2025  con cui il Direttore del Museo e Real Bosco di Capodimonte approvava il contratto di affidamento del servizio di pulizia del complesso museale e delle relative pertinenze, il Magistrato istruttore formulava diversi rilievi: dalla mancata inclusione dell'intervento nella programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023, alla presenza di clausole del capitolato suscettibili di incidere sul regime di partecipazione e sull'esecuzione del contratto (limitazioni al subappalto, cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassative del Codice, modalità di utilizzo del soccorso istruttorio).

Particolare attenzione veniva riservata all'art. 4 del capitolato (trasfuso nell'art. 8 del contratto), che imponeva agli operatori economici la dichiarazione di essere consapevoli che la disponibilità di bilancio fosse garantita solo per l'annualità 2024 e che, per le successive annualità 2025-2027, l'erogazione dei fondi fosse subordinata all'approvazione dei bilanci. La clausola stabiliva, inoltre, che in caso di mancanza di risorse si sarebbe proceduto alla risoluzione del contratto, senza che l'affidatario potesse vantare pretese nei confronti della stazione appaltante e con preventiva rinuncia ad ogni azione giudiziaria.

L'Amministrazione, nelle controdeduzioni, sosteneva che la dichiarazione non avesse natura escludente e che fosse stata inserita unicamente per rendere edotti gli operatori della condizione di dipendenza dalle approvazioni annuali di bilancio, configurando un'eventuale risoluzione come esercizio legittimo dei poteri previsti dagli artt. 122 e 123 d.lgs. 36/2023.

La Corte, tuttavia, ritenendo la clausola lesiva di principi costituzionali e della disciplina inderogabile dei contratti pubblici, ne ha sancito la illegittimità, valutazione dirimente per l'esito del controllo, conclusosi con la ricusazione del visto e della conseguente registrazione del decreto in oggetto.

La sentenza è di particolare interesse in quanto analizza la disciplina dei requisiti di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica dei raggruppamenti temporanei di imprese, anche alla luce delle modifiche inaugurate dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).

Sul punto, giova preliminarmente osservare che secondo la giurisprudenza amministrativa, «negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti» (T.A.R. Campania, Salerno n. 350/2025; T.A.R. Piemonte, Torino, n. 491/2019; Cons. Stato, n. 9784/2024; Cons. Stato, Ad. Plen., n. 27/2014).

Dunque, in riferimento al settore degli appalti di servizi, è la lex specialis a dover stabilire se i requisiti debbano essere posseduti da ciascuna impresa raggruppata oppure se sia sufficiente il possesso in capo alla sola mandataria (Cons. Stato, n. 7805/2019; T.A.R. Piemonte, Torino, n. 164/2024).

Tale orientamento interpretativo, ad avviso della Corte dei Conti, non è smentito dalla attuale formulazione testuale dell'art. 68, commi 2 e 11, d.lgs. n. 36/2023. Ed infatti, il comma 2 si limita a prescrivere che, in sede di offerta, sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l'impegno di questi a realizzarle, ma non contiene indicazioni specificamente relative alla dimostrazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale. Nel contempo, il comma 11 pare addirittura smentire la ricostruzione restrittiva, prevedendo che i RTI sono ammessi alla gara se gli operatori che vi partecipano «abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2».

Viceversa, una diversa disciplina opera in relazione agli appalti di lavori, rispetto ai quali, come recentemente osservato dal Tar Campania, Salerno, con la sentenza n. 1471/2025, «il combinato disposto degli articoli 68, comma 2, e 100, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 definisce il criterio direttivo di ordine partecipativo secondo cui la partecipazione stessa alla gara da parte dell'impresa associata in r.t.i. può avvenire solo a condizione del possesso, da parte sua, di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione dei lavori per essa prevista. Tale criterio viene ribadito anche negli articoli 2, comma 2, e 30, comma 2, dell'Allegato II.12 al codice, dai quali sono enucleabili principi che trovano una corrispondenza nel quadro normativo di cui al precedente d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto l'articolo 30 dell'Allegato II.12 al nuovo codice ripropone, in parte qua, quanto già previsto dall'articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 e l'articolo 68, commi 1 e 2, del codice riproduce il contenuto del precedente articolo 48, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016».

Nel caso di specie, trattandosi di un appalto di servizi, era onere della stazione appaltante indicare singoli requisiti che i componenti del raggruppamento avrebbero dovuto possedere individualmente, purché tale scelta fosse sorretta da motivazioni obiettive confluite nei documenti di gara. Di conseguenza, in assenza di espressa richiesta nella lex specialis di gara della corrispondenza tra le quote di qualificazione e di esecuzione, i requisiti di capacità tecnico - professionale devono ritenersi previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti.

Discende da tanto, secondo la Corte, l'illegittimità dell'esclusione del RTI, atteso che il requisito esperienziale di cui sopra risultava comunque posseduto dal raggruppamento nel suo complesso.

A ciò si aggiunga che la stazione appaltante aveva ritenuto il recesso della mandante sprovvista dei requisiti suddetti inidoneo a sanare la causa di esclusione in quanto volto ad eludere la mancanza del requisito di partecipazione.
Sul punto, vale rilevare che l'art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016 vietava il recesso ove finalizzato “ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara” e ove non sorretto da esigenze organizzative. Invece, giusta la previsione dell'art. 68, comma 17, d.lgs. n. 36/2023, «è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto».

Ed allora, mentre secondo la disciplina previgente l'esercizio del diritto potestativo di recesso doveva essere sorretto da specifiche esigenze organizzative, la nuova disciplina recepisce il principio di libera recedibilità ad nutum dal raggruppamento (cfr. Relazione illustrativa redatta dal Consiglio di Stato), ragionevolmente orientato dalla volontà di ampliare gli spazi operativi dell'autonomia negoziale degli operatori partecipanti alla gara anche in riferimento alla configurazione organizzativa del raggruppamento.

Tale conclusione risulta coerente con la tendenziale apertura all'istituto del RTI apportata dal d.lgs. n. 36/2023 al fine di riallineare la disciplina nazionale alle coordinate emerse in sede comunitaria (si rammenta che la CGUE, con sentenza del 28.4.2022, ha chiarito che l'art. 63 della direttiva 24/2014/UE «deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l'impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara … in misura maggioritaria») e di dare attuazione al principio del risultato, incrementando – anche nell'ottica del favor partecipationis - il numero di offerte portate all'attenzione della stazione appaltante onde agevolare la selezione dell'offerta qualitativamente e quantitativamente migliore nell'ottica del perseguimento dell'interesse pubblico.

In tale ottica si pone la possibilità che l'offerta venga formulata da RTI e consorzi non solo già costituiti, ma anche costituendi, nonché il superamento della distinzione tra raggruppamenti di tipo orizzontale e verticale, in favore dell'autonomia negoziale ed organizzativa delle imprese coinvolte.

Ancora, l'art. 97, comma 2 prevede la possibilità, per il raggruppamento, in ipotesi di esclusione di un componente, di dimostrare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Detta facoltà di sostituzione è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza per le quali l'offerente abbia comprovato l'impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell'offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa di massima apertura della gara, ammettendo una consistente flessione del principio di immodificabilità dell'operatore economico complesso.

La nuova disciplina, se da un lato apre ai raggruppamenti, favorendo la partecipazione in forma aggregata delle piccole medie imprese alle procedure di appalto ampliandone la libera iniziativa economica, dall'altro, tutela l'interesse della stazione appaltante, cui vengono attribuiti adeguati poteri di incidenza sull'organizzazione del raggruppamento e sulle modalità esecutive dell'appalto onde assicurare il raggiungimento del risultato finale.

La Sezione regionale di controllo per la Campania, alla luce del ragionamento suesposto, ha concluso per l'illegittimità del provvedimento di esclusione del RTI il che, incidendo sul successivo svolgimento della gara, si riverbera sull'aggiudicazione e sul contratto ad evidenza pubblica stipulato a valle.