Sui confini della responsabilità omissiva del collegio sindacale per fatti di bancarotta degli amministratori

Massima

La responsabilità per concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta dei componenti del collegio sindacale richiede – oltre al mancato attivarsi del singolo componente in senso impeditivo rispetto alle altrui condotte delittuose – che si dimostri che il sindaco fosse consapevole (o che si sia volontariamente sottratto all’adempimento dei suoi compiti in termini tali da non poter venire a conoscere) dell'attività delittuosa degli amministratori.

Il caso

Un componente del collegio sindacale era condannato per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale e di bancarotta da operazioni dolose in relazione al fallimento di due diverse società

Il titolo di responsabilità e l'apporto concorsuale dell'imputato sono stati ravvisati nell'aver omesso deliberatamente di esercitare le proprie funzioni di controllo sulla corretta gestione della società, nella piena consapevolezza della finalità, della natura e dei rischi delle condotte degli amministratori.

In particolare, nell’ambito di una prima procedura, all’imputato era attribuita la responsabilità, quale componente del collegio sindacale, di aver consentito di realizzare la distrazione o comunque dissipazione dell'importo di € 3.150.000 impiegato per l'erogazione da parte delle società fallita di vari finanziamenti nell'anno 2012 in favore di altre società alla prima collegata, nella consapevolezza dell’impossibilità di recuperare in seguito tali prestiti, nonché dell’ulteriore somma di € 774.000 per l'acquisto di quote societarie di una persona giuridica decotta.

Nell’ambito di altra procedura, invece, sempre quale componente del collegio sindacale, gli si contestava di aver consentito di cagionare con dolo il fallimento della società non essendo intervenuto a fronte di plurime scelte degli amministratori palesemente devastanti per gli interessi societari – come la stipula, con una società in situazione di difficoltà finanziaria, di contratto d'affitto di ramo d'azienda assolutamente oneroso e non corrispondente, in termini di valore, alle risultanze reddituali assicurabili dallo svolgimento ordinario delle attività aziendali.

In sede di ricorso per cassazione, la difesa sviluppava una serie di riflessioni in ordine ai presupposti per riconoscere una responsabilità omissiva del sindaco. In proposito, si lamentava l'assoluta mancanza di motivazione su presupposti decisivi come:

1. l'effettiva idoneità offensiva delle condotte distrattive e dissipative contestate all'imputato, perché poste in essere in un periodo in cui le società che le avrebbero subite erano ancora in bonis e non era razionalmente prevedibile che potessero versare nel futuro in situazione di insolvenza;
2. l'effettiva sussistenza dell'elemento soggettivo della bancarotta fraudolenta patrimoniale;
3. il nesso di causalità tra condotta ed evento, non essendo stato accertato se la condotta doverosa asseritamente omessa, ove eseguita, avrebbe potuto evitare l'evento-fallimento;
4. la mancata informazione al collegio sindacale in ordine alle vicende richiamate nella contestazione.

La questione

Il componente di un collegio sindacale è indicato dagli artt. 322 ss. d.lgs. n. 14 del 2019 (in precedenza artt. 216 ss. r.d. n. 267 del 1942) come potenziale responsabile dei delitti di bancarotta. Si noti peraltro che, sebbene la responsabilità dei sindaci per omesso impedimento di reati da parte degli amministratori, nella casistica giurisprudenziale, sia stata affermata in relazione a reati societari e fallimentari, tali reati non circoscrivono il perimetro di illeciti al cui impedimento il sindaco è giuridicamente obbligato giacché grava in capo al collegio sindacale un dovere di vigilanza ad ampio spettro, la vigilanza abbracciando non soltanto l'osservanza dello statuto ed il rispetto dei principi di corretta governance, ma altresì della legge (Cass. pen., sez. V, 9 aprile 2021, n. 13382).

Tralasciando – per la sostanziale natura meramente ipotetica – l'ipotesi in cui tali soggetti si configurino come autori uti singuli dei reati in esame nella loro declinazione monosoggettiva, il caso che si riscontra con assoluta frequenza è quello in cui il sindaco concorra nell'illecito fallimentare ai sensi dell'art. 110 c.p. con altri soggetti, ed in particolare con gli amministratori sociali, i quali di fatto hanno la disponibilità del patrimonio aziendale ed in quanto tali sono maggiormente in grado di aggredire gli interessi dei creditori. Il concorso del socio può atteggiarsi come contributo morale o materiale all'azione degli amministratori (cd. concorso attivo: si pensi, ad esempio ai casi di collusione tra sindaco e amministratori, che possono manifestarsi in un accordo pregresso di agevolazione, in rassicurazioni in itinere circa la futura validazione delle scelte dell'organo amministrativo, o, addirittura, in suggerimenti o consigli su come fortificare od occultare la frode. Nel senso che i sindaci di una società fallita, come tali, sono inclusi nel novero di coloro che devono rispondere, in proprio, delle condotte illecite descritte dalle norme incriminatrici in materia di liquidazione giudiziale e quindi possono essere gli agenti del reato proprio di bancarotta, senza che vi sia necessità che essi concorrano con gli altri soggetti indicati dalla normativa cfr. Cass. pen., sez. V, 1° agosto 2023, n. 33782; Cass. pen., Sez. V, 20 febbraio 2023, n. 7222, secondo cui non avendo i sindaci poteri di gestione diretta del patrimonio della società, la questione della loro diretta responsabilità si risolve nella selezione delle concrete condotte, autonomamente consumate da costoro, che possono configurare una distrazione).

Più rilevante e frequente, tuttavia, è la seconda ipotesi di responsabilità concorsuale del sindaco, ovvero il caso in cui egli ometta di intervenire in presenza di altrui condotte delittuose ex art. 40, comma 2, c.p.

Per ricostruire tale ipotesi di responsabilità da reato del componente sindacale occorre ricostruire il ruolo del collegio sindacale nel sistema di controlli societari. Infatti, la responsabilità di questi soggetti (limitatamente ai soli sindaci effettivi e non per quelli supplenti: Cass. pen., sez. V, 18/05/2022, n. 19540) va ricostruita in relazione ai loro obblighi e, pertanto, all'attività di controllo a loro demandata sulla regolarità dell'attività sociale (Cass. pen., sez. V, 3 aprile 2020, n. 11308).

In proposito, la giurisprudenza – anche penale – ha affermato che il collegio sindacale è tipico organo di controllo, chiamato a vigilare sull'amministrazione della società, con il compito di garantire l'osservanza della legge ed il rispetto dell'atto costitutivo nonché di accertare che la contabilità sia tenuta in modo regolare. L'obbligo di vigilanza non è, però, limitato al mero controllo contabile, ma deve estendersi anche al contenuto della gestione (ai sensi dell'art. 2403 c.c., commi 1, 3 e 4; oggi dell'art. 2403-bis c.c.), cosicché il controllo sindacale, se non investe in forma diretta le scelte imprenditoriali, non si risolve neppure in una mera verifica contabile limitata alla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma comprende anche un minimo di riscontro tra la realtà effettiva e la sua rappresentazione contabile (Cass. pen., sez. V, 1 agosto 2023, n. 33782; Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2022, n. 19540).

Particolare attenzione va dedicata all'accertamento circa la responsabilità dei sindaci, stante il fatto che, come detto, il più delle volte gli stessi risponderanno non per aver realizzato – o concorso a realizzare – la condotta delittuosa, quanto per non aver impedito la commissione della stessa avendo omesso di esercitare i propri poteri. Ciò impone, secondo la giurisprudenza della Cassazione, che il giudice sappia andare alla ricerca di indici probatori che attestino che gli amministratori stiano ponendo in essere condotte criminose, dovendosi però dimostrare non solo la presenza di tali indici probatori, ma anche che i sindaci fossero consapevoli della sussistenza di tali indici, non potendosi confondere la posizione del sindaco che scientemente sceglie di attivarsi in presenza di “segnali di allarme” dalla posizione del sindaco che, per imperizia, negligenza ecc., di tali elementi non sappia in alcun modo cogliere la presenza (Cass. pen., sez. V, 21 maggio 2024, n. 20096; Cass. pen., sez. V, 1 agosto 2023, n. 33782, secondo cui per la configurabilità del concorso dei sindaci nella responsabilità penale degli amministratori sono necessari: a) l'omesso doloso esercizio dei doveri di controllo o comunque l'inerzia nell'adozione delle iniziative previste dalla legge per eliminare le irregolarità; b) il nesso di causalità tra le omissioni e ciascuna delle fattispecie previste nell'art. 216 l. fall.; c) il dolo riferito alla condotta penalmente rilevante realizzata dagli amministratori, che può essere sia diretto che eventuale, non essendovi alcuna valida ragione per escludere il dolo eventuale. Nel senso che fra gli indici rilevanti per dimostrare la responsabilità dei sindaci rientri la circostanza che essi fossero anche revisori dei conti ovvero siano espressione del gruppo di controllo della società cfr. Cass. Sez. V, 10 novembre 2023, n. 45331).

Quanto al profilo soggettivo che deve riscontrarsi in capo al sindaco per affermare la sua responsabilità per il reato di bancarotta, lo stesso va identificato nel dolo. In più occasioni, anche con riferimento ai delitti di bancarotta, si è affermato che nei delitti la condotta colposa che accede al fatto principale doloso è punibile solo in via autonoma, a condizione che integri una fattispecie colposa espressamente prevista dall'ordinamento (Cass., sez. V, 5 ottobre 2018, n. 57006). In particolare, ai fini della corresponsabilizzazione dei sindaci il dolo deve investire la "propria" condotta di omissione, che implica anche la consapevolezza dell'altrui fatto-reato con adesione all'attuazione di esso. È sufficiente anche il dolo eventuale (Cass., sez. V, 5 marzo 2014, n. 26399), nella misura in cui si dimostri, anche in via indiziaria, la presenza in capo al singolo di un atteggiamento psichico che indichi una qualche adesione all'evento per il caso che esso si verifichi quale conseguenza non direttamente voluta della propria condotta.

La soluzione giuridica

Il ricorso è stato dichiarato fondato.

Secondo la Cassazione, infatti, i giudici di merito non avrebbero svolto, pur se sollecitati in tal senso dalla difesa, alcun accertamento in ordine alla circostanza che l'imputato fosse a conoscenza delle altrui condotte delittuose.

Nel caso di specie, infatti, si era in presenza di un concorso omissivo nell'altrui reato, che presuppone sì la sussistenza di un obbligo giuridico di impedire l'altrui reato – desumibile come detto dall'art. 2403 c.c. -, ma «la responsabilità per concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta dei componenti del collegio sindacale non può essere desunta solo dalla posizione di garanzia rivestita e dal mancato esercizio dei relativi doveri di controllo, ma postula la verifica dell'esistenza di elementi, dotati di adeguato e necessario spessore indiziario, sintomatici della partecipazione, causalmente libera dei sindaci stessi all'attività degli amministratori ovvero dell'effettiva incidenza causale dell'omesso esercizio dei doveri di controllo sulla commissione del reato» (Cass., sez. V, 17 marzo 2021, n. 20867). In sostanza, la posizione di garanzia, espressiva di uno «speciale vincolo di tutela», presuppone un dovere impeditivo che, oltre a scaturire da una fonte formale, deve essere caratterizzato da una signoria nei confronti del processo di produzione dell'evento, il che significa che il sindaco può essere ritenuto responsabile se sia effettivamente in grado, nel caso concreto, di esercitare poteri impeditivi – ossia implicanti interventi autonomamente risolutivi o, per così dire, di arresto potestativo del processo causale — o quanto meno idonei ad avviare una sequenza procedimentale in cui la modifica diretta della realtà fattuale può determinarsi solamente in seguito al coinvolgimento, all'interno di una procedura predeterminata dalla legge, di soggetti diversi ed ulteriori rispetto a coloro che ne sono titolari, i quali potranno compiere le necessarie attività di neutralizzazione delle altrui condotte delittuose. Infatti, se è raro che i componenti del collegio sindacale abbiano la possibilità di arrestare autonomamente altrui condotte delittuose, gli stessi hanno sicuramente sempre un potere di allerta, intesi – come si legge nella decisione – quali «stimoli di una procedura nella quale altri soggetti sono investiti della decisione finale … snodi, nell'ambito di sistemi di tutela articolati, di un percorso relazionale multifase idoneo, nel suo complesso, a prevenire l'evento».

L'attenzione a questo profilo – ovvero, quali potenzialità impeditive avesse il singolo componente del collegio sindacale per evitare l'adozione di condotte delittuose da parte di terzi – è essenziale per evitare di cadere nell'equivoco di riconnettere automaticamente all'inerzia del garante la causazione dell'evento, dovendosi accertare, secondo i consueti canoni, l'efficacia causale del comportamento omesso, dovendo la mancata attivazione dei poteri impeditivi porsi in connessione causale rispetto all'evento reato commesso dagli amministratori. Per tale accertamento non si deve verificare se, sostituendo la condotta violativa dell'obbligo di impedimento con quella doverosa, il reato commesso dagli amministratori non si sarebbe verificato con certezza o con elevata probabilità logica (secondo le acquisizioni ormai sedimentate in tema di causalità omissiva e condizionalistica pura), ma va accertato se la condotta omissiva del garante abbia concretamente agevolato la realizzazione dell'altrui illecito, che, in ipotesi, si sarebbe comunque potuto verificare sebbene con diverse e più difficoltose modalità di realizzazione. Il nesso di causalità andrà così escluso tutte le volte in cui la condotta doverosa non avrebbe avuto alcuna capacità di incidere sulla commissione dell'altrui illecito.

Rispetto a tali approdi, secondo la Cassazione, le conclusioni cui erano giunti i giudici di merito erano assolutamente insufficienti.

Quanto alla bancarotta fraudolenta patrimoniale, la decisione di merito si era limitata ad osservare che la posizione di componente del collegio sindacale consentiva senz'altro all'imputato di conoscere e valutare la portata e le conseguenze delle scelte degli amministratori, senza alcuna osservazione sugli elementi che nel concreto devono presidiare l'affermazione di responsabilità del sindaco, Quanto alla condanna per la bancarotta da operazioni dolose, mancava ogni approfondimento sul punto nonostante i caratteri della fattispecie astratta — reato di evento che si differenzia dai reati di pericolo — avrebbero richiesto particolare attenzione.

Osservazioni

La sentenza della Cassazione per certi aspetti ribadisce principi consolidati in tema di responsabilità del sindaco per omesso impedimento di altrui fatti di bancarotta, mentre su altre tematiche lascia irrisolte alcune domande.

Conformi all'orientamento dominante sono le affermazioni relative alla necessità che il sindaco sia consapevole dell'adozione da parte di terzi soggetti – in particolare, gli amministratori – di comportamenti predatori nei confronti del patrimonio aziendale, non potendosi confondere la posizione del sindaco che scientemente sceglie di attivarsi in presenza di “segnali di allarme” dalla posizione del sindaco che, per imperizia, negligenza ecc., di tali elementi non sappia in alcun modo cogliere la presenza.

Rimane invece irrisolto il quesito inerente alla necessità, per la pubblica accusa nell'atto di imputazione, di indicare specificatamente quale comportamento il sindaco avrebbe dovuto assumere per evitare di essere convolto in vicende di tale tenore.

In proposito, alcune decisioni (Cass. pen., sez. V, 19 marzo 2019, n. 12186) hanno affermato che per la configurabilità della responsabilità dei sindaci ex art. 2407, comma 2, c.c. «per i fatti o le omissioni degli amministratori, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica», non è richiesta l'individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tali doveri, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o, comunque, non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l'incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all'assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunciando i fatti al Tribunale per consentirgli di provvedere ai sensi dell'art. 2409 c.c., in quanto può ragionevolmente presumersi che il ricorso a siffatti rimedi, o anche solo la minaccia di farlo per l'ipotesi di mancato ravvedimento operoso degli amministratori, avrebbe potuto essere idoneo ad evitare (o, quanto meno, a ridurre) le conseguenze dannose della condotta gestoria.

Ci sono però orientamenti diversi, secondo cui per riconoscere la responsabilità dei sindaci per il reato di bancarotta fraudolenta, conseguente all'omesso controllo sull'operato dell'amministratore o di omessa attivazione dei poteri loro riconosciuti, occorre indicare in che termini e con quali condotte i sindaci avrebbero potuto impedire l'altrui comportamento criminoso (Cass. pen., sez. V, 2 febbraio 2018, n. 5180. Così anche Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2022, n. 19540 secondo cui la responsabilità penale del sindaco non può affermarsi tout court in ragione del mancato esercizio dei doveri di controllo, ma soltanto nella misura in cui l'omesso controllo abbia avuto effettiva incidenza di contributo causale nella commissione del reato da parte degli amministratori).

A nostro parere, è certo che il sindaco non ha “poteri impeditivi” tali che, se azionati, sono in grado di evitare, in assoluto, la commissione dei reati da parte degli amministratori (atteso che non è demandato ai sindaci un controllo preventivo sugli atti di amministrazione), ma, al contempo, il sindaco ha poteri di ricognizione e di segnalazione, che stimolano la reattività dei soggetti legittimati ad agire per la tutela del patrimonio sociale (i soci e i creditori). E' perciò errato cercare di sostenere l'assenza di responsabilità per reati fallimentari di un sindaco sostenendo che il suo intervento non avrebbe impedito l'evento, giacché l'esercizio scrupoloso della funzione di controllo è richiesto per stimolare, in generale, comportamenti legali e virtuosi dell'amministratore e non già per impedire, rendendoli impossibili, i reati di bancarotta (esemplificativamente, Cass. pen., sez. V, 1 agosto 2023, n. 33782 che afferma che ricorre «il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l'illecito perpetrato dagli amministratori, ai fini della responsabilità dei primi – secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale – se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l'attivazione dei poteri sindacali avrebbe ragionevolmente evitato l'illecito, tenuto conto di tutte le possibili iniziative che il sindaco può assumere esercitando i poteri-doveri propri della carica, quali: la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c., la segnalazione all'assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l'impugnazione della deliberazione viziata exartt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell'assemblea ai sensi dell'art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite exartt. 2446-2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ai sensi dell'art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ed ogni altra attività possibile ed utile»).