L'azione civile avverso le discriminazioni

La disciplina del procedimento antidiscriminatorio

A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2011, ovvero la normativa sulla semplificazione dei riti, quasi tutta dell'azione civile antidiscriminatoria è stata attratta dapprima nella struttura del procedimento sommario di cognizione, in un secondo momento nell'ambito di quella del rito semplificato. Fin dall'entrata in vigore del decreto, la normativa speciale ha escluso il passaggio alla cognizione piena: il procedimento si svolge in una sola fase sommaria, che oggi si chiude con sentenza soggetta ad appello idonea al passaggio in giudicato, prima si chiudeva con ordinanza egualmente soggetta ad appello ed idonea al giudicato per disposto di legge.

Va sottolineato che prima della riforma “Cartabia” l'appello era a carattere limitatamente speciale, più che altro perché dava una certa possibilità di introdurre delle novità; dopo la riforma, l'appello è in tutto e per tutto quello ordinario, al quale sono soggette tutte le sentenze emesse al termine del giudizio ordinario, sia esso svolto con rito a cognizione piena ovvero semplificato.

Il rito disciplinato dall'art. 28 del d.lgs. n. 150/2011 è il rito generale per l'esercizio dell'azione civile avverso qualsiasi discriminazione, ma permangono le eccezioni previste dal Codice delle pari opportunità (d.lgs. n. 198/2006) agli artt. 37 e 38 ovvero le azioni avverso le discriminazioni di genere connesse con l'attività lavorativa, incluso l'accesso al mercato del lavoro e nelle prestazioni previdenziali, indicate nel dettaglio dal capo II libro III del medesimo codice. All'art. 37 è prevista la possibilità del lavoratore, quasi sempre lavoratrice discriminata, di agire con un procedimento analogo al processo del lavoro, con alcune particolarità: un onere della prova agevolato (art. 40); la possibilità che il procedimento sia iniziato, per delega del lavoratore, dal sindacato, delle associazioni e delle organizzazioni rappresentative del diritto o dell'interesse leso, o della consigliera o del consigliere di parità (art. 38); la possibilità del consigliere di parità di intervenire nei giudizi promossi dalla persona discriminata art. 36, comma 2). È da supporre che, nonostante l'art. 36, comma 2 preveda l'intervento del solo consigliere di parità, tale possibilità vada estesa anche agli altri soggetti ai quali la persona discriminata può conferire delega ad agire in giudizio. Inoltre, vi è la possibilità di promuovere un previo tentativo di conciliazione in sede sindacale o davanti al giudice, anche per il tramite del consigliere di parità (art. 36).  L'ultimo comma dell'art. 38 contiene l'inciso «ferma restando l'azione ordinaria» che lascia suppore la possibilità dell'individuo discriminato sul luogo di lavoro di agire con il processo “ordinario” della materia di riferimento ovvero il rito del lavoro.

Vi è poi la possibilità della tutela collettiva ad opera del consigliere di parità a fronte ad atti, patti o comportamenti discriminatori diretti o indiretti di carattere collettivo; egli può promuovere una procedura di conciliazione ovvero agire in giudizio con ricorso, con un procedimento che si svolge davanti al giudice del lavoro sulla falsa riga del processo del lavoro ovvero promuovere ricorso in via d'urgenza, dando vita ad un procedimento strutturato in due fasi sulla falsa riga del procedimento di cui all'art. 28 dello Statuto dei lavoratori.

Accanto a queste azioni, il Codice delle pari opportunità prevede un'azione avverso le discriminazioni fondate sul sesso nell'accesso a beni e servizi e loro fornitura (art. 55-ter), che si svolge secondo il procedimento di cui all'art. 28 d.lgs. n. 150/2011.

Perciò, vi sono più modelli di procedimenti speciali antidiscriminatori, ma vi è una peculiarità che li accomuna: si tratta, in entrambi i casi, di procedimenti costruiti sul presupposto dell'esistenza di uno squilibrio tra la parte discriminante e la vittima di discriminazioni, caratteristica che la pone immediatamente in una posizione subalterna.

Ebbene, dall'art. 4 d.lgs. n. 150/2011, norma che disciplina il mutamento del rito in caso di errore di rito, sembra proprio potersi arguire che il rito di cui all'art. 28 non possa essere alternativo al rito ordinario a cognizione piena.

Il rilievo dell'errore di rito, nel processo ordinario, non può avvenire oltre il termine dei controlli d'ufficio del giudice che si svolgono non più in udienza, ma al di fuori di questa, ai sensi dell'art. 171-bis. Sembrerebbe non essere contemplato il caso in cui l'errore riguardi un rito speciale scelto al posto del rito speciale antidiscriminatorio, ma si può ragionevolmente ritenere che questa disposizione possa essere applicata con i dovuti adattamenti anche alla seconda ipotesi prospettata, collocando il termine ultimo utile per il rilievo d'ufficio dell'errore di rito alla prima occasione utile in cui effettuare i controlli relativi alla corretta instaurazione del procedimento. Un meccanismo analogo può essere applicato quando l'errore nella scelta del rito riguardi una discriminazione di genere da svolgersi secondo i procedimenti di cui agli artt. 37 e 38 cod. par. opp., a meno che non venga proposta l'azione secondo le forme del processo di lavoro a cognizione piena, sempre possibile (art. 38, comma 6).

Tracciato il quadro della normativa dell'azione civile antidiscriminatoria, andiamo ad esaminare più da vicino alcune sue peculiarità.

La legittimazione ad agire degli enti esponenziali

La prima peculiarità è la previsione della legittimazione ad agire degli enti esponenziali accanto a quella dei singoli individuai discriminati.

La disciplina della legittimazione ad agire degli enti non è uniforme.

Nei singoli testi legislativi è prevista espressamente la possibilità degli enti esponenziali di agire in nome e per conto dei soggetti discriminati, su delega degli stessi. Si nota una certa differenza di requisiti richiesti agli enti esponenziali che possono essere delegati. Vi sono dei testi che la riconoscono a favore di enti individuati da requisiti elastici: l'art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 216/2003 prevede la possibilità di delega a favore delle organizzazioni sindacali, delle associazioni e delle organizzazioni rappresentative del diritto o dell'interesse leso, per le discriminazioni dovute alla religione, alle convinzioni personali, agli handicap, all'età, dalla nazionalità e dall'orientamento sessuale, per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro; il cod. par. opp. all'art. 38, comma 1, la riconosce al sindacato, alle associazioni e alle organizzazioni rappresentative del diritto o dell'interesse leso o alla consigliera o del consigliere di parità, sempre per le discriminazioni che si verificano nel contesto lavorativo o ad essa strettamente legate. Vi sono dei testi normativi che la riconoscono solo ad associazioni ed enti inseriti in un apposito elenco approvato con decreto ministeriale, previa verifica della sussistenza di determinati requisiti: così l'art. 55-septies, comma 1, cod. par. opp. in ordine alle discriminazioni di genere relative all'accesso a beni e servizi e alla loro fornitura; l'art. 4, comma 1, l. n. 67/2007 per le discriminazioni subite dalle persone affette da disabilità; l'art. 5 comma 1, d.lgs. n. 215/2003 per le discriminazioni basate sulla razza e sull'origine etnica.

Anche la disciplina della legittimazione ad agire per le discriminazioni di carattere collettivo non presenta uniformità.

In due casi è prevista la possibilità di enti esponenziali di agire «Qualora il datore di lavoro ponga in essere un atto o un comportamento discriminatorio di carattere collettivo, anche in casi in cui non siano individuabili in modo immediato e diretto i lavoratori lesi dalle discriminazioni», quindi – a fortiori – quando i lavoratori vittima di discriminazioni siano invece individuabili. Per le discriminazioni basate sulla razza, il colore, l'ascendenza o l'origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, nel solo ambito lavorativo, è data alle rappresentanze locali delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale (art. 44, comma 8 T.U. immigrazione). Per le discriminazioni di genere, sempre in ambito lavorativo, è riconosciuta al consigliere o alla consigliera di parità regionale o nazionale a seconda dell'importanza della discriminazione (art. 37 cod. par. opp.).

In altri casi, la legittimazione degli enti esponenziali avverso gli atti di discriminatori di carattere collettivo sussiste solo se «non siano individuabili in modo immediato e diretto i soggetti lesi dalle discriminazioni»: così per le discriminazioni di genere relative all'accesso a beni e servizi (art. 55-septies, comma 2 cod. par. opp.); per discriminazioni di cui al d.lgs. n. 216/2003 (art. 5, comma 2); per le discriminazioni dovute a disabilità fuori dall'ambito (art. 4 l. n. 67/2006); per le discriminazioni dovute alla razza e all'origine etnica (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 215/2003). Va precisato che la Cassazione ha inteso tale condizione ricorrente non solo nell'ipotesi in cui i destinatari del comportamento discriminatorio non siano ancora esistenti, ma anche nell'ipotesi in cui essi siano un numero indeterminato e comunque non identificabile di soggetti (Cass., 8 maggio 2017, n. 11165, in Foro italiano, 2017, I, 3100 ss.)

Anche in questo ambito si ripetono le differenze tra i requisiti previsti per gli enti esponenziali, che sono quelle sopra descritte.

Il quadro normativo fa emergere una disparità di trattamento che potrebbe dare luogo ad una o più pronunce di illegittimità costituzionale: palese è l'agevolazione a favore degli enti esponenziali anche meno strutturati in ambito lavorativo.

L'onere della prova

A livello di normativa europea è nell'art. 4 della dir. 97/80/CE47, riguardante l'onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso, che troviamo la prima regola in proposito. La disposizione prevedeva che gli Stati membri, secondo i propri sistemi giudiziari, adottassero i provvedimenti necessari affinché spettasse alla parte convenuta provare l'insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento, quando chi si ritenesse leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio avesse prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si potesse presumere che ci fosse stata discriminazione diretta o indiretta. Analoga formula la ritroviamo nell'art. 8 della dir. 2000/43/CE, nell'art. 10 della dir. 2000/78/CE e, infine, nell'art. 19 della dir. 54/200649.

Nell'ordinamento italiano la prima disposizione che ha dettato un regime particolare dell'onere della prova la troviamo nella disciplina sulla discriminazione di genere all'art. 4, comma 5, della l. n. 125/1991, riprodotta nell'art. 40 del Cod. par. opp., secondo la quale i dati di fatto, anche di carattere statistico devono essere «idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso».

Diverso il percorso normativo seguito per gli altri tipi discriminazione, la cui regolamentazione è stata a lungo in contrasto con la normativa comunitaria. Infatti, originariamente gli art. 4, comma 3 del d.lgs. n. 215/2003 e l'art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 216/2003 non prevedevano alcun alleggerimento dell'onere della prova nel ragionamento inferenziale idoneo a fondare la presunzione di discriminazione, perché, semplicemente, si faceva riferimento alle caratteristiche della prova critica di cui all'art. 2729 c.c. Questa mancata attuazione degli obblighi comunitari ha comportato una procedura di infrazione nei confronti dell'Italia, la quale con un decreto legge ha provveduto ad allineare l'originaria formulazione delle due norme a quella del precedente art. 4, comma 5, della l. n. 125/1991.

L'attuale disciplina, che troviamo all'art. 28, comma 4, del d.lgs. 150/2011 ha dato piena attuazione alle direttive comunitarie, perché quello che viene richiesto è che l'attore fornisca «elementi di fatto desunti anche da dati di carattere statistico» dai quali presumere l'esistenza della discriminazione, senza distinzione tra discriminazione diretta o indiretta. Nella stessa disposizione si specifica che i dati di carattere statistico possono essere relativi anche alle assunzioni, ai regimi contributivi, all'assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti dell'azienda interessata.

La normativa esposta richiede un'armonizzazione per evitare disparità di trattamento.

Un primo punto fermo è che il livello di prova richiesto al presunto discriminato è inferiore al grado di probabilità necessario per fondare una presunzione semplice: non chiaro è quanto a fondo possa spingersi questo alleggerimento. Ebbene, è difficile trovare una risposta in astratto, perché molto potrebbe dipendere dal contesto fattuale nell'ambito del quale viene operata la discriminazione: potrebbe esserci un'oggettiva difficoltà per il discriminato ad accedere ai dati necessari per provare di aver subito un trattamento discriminatorio, e questa circostanza oggettiva potrebbe essere in sé considerata, insieme magari a dati generali di carattere statistico. Il fatto che si faccia riferimento a dati di carattere statistico e non ad una vera e propria prova statistica, ci dovrebbe indicare che essi possano essere presi in considerazione e valutati discrezionalmente dal giudice, anche se non dotati del rigore richiesto dalla giurisprudenza per la validità di questo tipo di prova. Il presunto discriminato deve fornire e provare quegli elementi dai quali poter desumere la discriminazione, considerato il contesto fattuale e la difficoltà probatoria dell'illecito denunziato. Perciò, non è escluso che la scarsità dei dati a disposizione del ricorrente possa comportare nei fatti una vera e propria inversione dell'onere della prova, magari allegando dati di fatto riferiti allo stesso tipo di situazione discriminatoria. Al convenuto, dal canto suo, non rimarrebbe che provare l'insussistenza della discriminazione, dimostrando che nella pratica non è avvenuta ovvero che c'è una giustificazione oggettiva alla sua prassi o a una certa normativa.

Il contenuto del provvedimento di accoglimento

Un'altra peculiarità della normativa in esame è l'ampiezza di poteri riconosciuti al giudice che accolga la domanda del ricorrente nello stabilire come rimuovere gli effetti del comportamento o del provvedimento discriminatorio. Anche in questo caso possiamo riscontrare una certa disomogeneità tra la formulazione della disposizione presente nel Codice delle pari opportunità all'art. 38, comma 1 e quella dell'art. 28, comma 5, del d.lgs. n. 150/2011.

In entrambe le norme viene previsto che riscontrata la discriminazione il giudice ordini la cessazione del comportamento discriminatorio, il risarcimento dei danni anche non patrimoniali e l'adozione di provvedimenti idonei a rimuoverne gli effetti; ma, nella seconda disposizione troviamo indicazioni ulteriori per provvedimenti più incisivi. Innanzi tutto si specifica che il provvedimento di rimozione degli effetti può essere emesso anche nei confronti della pubblica amministrazione; poi, si prevede che il giudice possa ordinare di adottare, entro il termine fissato nel provvedimento, un piano di rimozione delle discriminazioni accertate.

Tale piano potrebbe anche riguardare la rimozione di prassi o di atti che comportino discriminazioni

su ampia scala, non riservate, cioè, ad individui determinati: ciò è tanto vero che l'ultimo capoverso del comma 5, dell'art. 28, del d.lgs. 150/2011 prevede che nei casi di comportamento discriminatorio di carattere collettivo, il piano sia adottato sentito l'ente collettivo ricorrente. Per evitare ingiustificate disparità di trattamento la soluzione migliore è quella di integrare la prima disposizione alla luce della seconda, con la stessa ampiezza di poteri del giudice.

In questo contesto potrebbe anche accadere che si ordini la rimozione di atti amministrativi da parte del giudice ordinario.

La Cassazione (Cass., sez. un., 15 febbraio 2011, n. 3670, in Foro it., 2011, I, 1101 ss., analogamente Cass., 15 febbraio 2021, n. 3842) era intervenuta con riferimento alla passata normativa sottolineando

come tanto nella fase cautelare che di merito, il giudice si potesse trovare di fronte ad un atto discriminatorio consistente in un provvedimento amministrativo. La Corte, quindi, aveva espresso dubbi sulla legittimità costituzionale della normativa in discorso, con riferimento, in particolare, agli art. 97,103 e 113 Cost.; perciò, aveva concluso che, in tale ipotesi, il giudice ordinario dovesse limitarsi a decidere la controversia valutando il provvedimento amministrativo denunziato, disattendendolo tamquam non esset e adottando i conseguenti provvedimenti idonei a rimuoverne gli effetti, senza interferire nelle potestà della P.A., se non nei consueti e fisiologici limiti ordinamentali della disapplicazione incidentale ai fini della tutela dei diritti soggettivi controversi.

La Corte costituzionale (C. cost., 17 maggio 2001, n. 140, in Riv. dir. int. priv. proc., 2002, 459 ss.), dal canto suo, sullo specifico punto ha rigettato una questione di legittimità costituzionale antecedentemente sollevata affermando che: «non esiste un principio costituzionale che escluda la possibilità per il legislatore di attribuire al giudice ordinario poteri di annullamento o di sostituzione rispetto alla amministrazione inadempiente – per la tutela di diritti che lo stesso legislatore considera prioritari – anche se ciò può comportare la necessità da parte del giudice di valutazioni ed apprezzamenti non del tutto vincolati». In queste ipotesi il legislatore esercita «il suo potere discrezionale di bilanciamento dei valori di rilevanza costituzionale».

La tutela speciale accordata dal legislatore con l'art. 28, comma 3, si estende sino a consentire al giudice ordinario di pronunciare sentenze di condanna nei confronti della pubblica amministrazione per avere adottato atti discriminatori, dei quali può ordinare la rimozione (C. cost., 12 febbraio 2024, n. 15, in Giur. cost., 2024, p. 113 ss.). Il potere di controllo del giudice ordinario conviverebbe con il potere del giudice amministrativo che potrebbe venire a conoscenza degli stessi atti ed annullarli con efficacia erga omnes (Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2023, n. 2290.

Dalla giurisprudenza della Corte costituzionale sembrerebbe potersi evincere che la rimozione degli effetti dell'atto possa essere ordinata dal giudice ordinario nei confronti del ricorrente o dei ricorrenti. Ma se si tratta di atti amministrativi ad efficacia generale quale strada dovrebbe essere seguita? Occorrerebbe necessariamente un provvedimento del giudice amministrativo? Questa potrebbe essere una strada percorribile. Ci potrebbe essere anche l'ipotesi che ad agire sia un ente o un'associazione portatrice di un interesse collettivo: in questo caso, nell'eventualità in cui l'azione venga accolta e il ricorrente condannato, il piano di rimozione dovrebbe necessariamente riguardare l'intera collettività potenzialmente destinataria della discriminazione. Perciò, nei fatti in questa ipotesi non ci sarebbe differenza tra gli effetti del provvedimento del giudice ordinario e quelli del giudice amministrativo. Lo stesso giudice costituzionale, nello stesso provvedimento in un successivo passaggio contraddice

a questo schema nel momento in cui afferma che «il giudice può ordinare l'adozione di un piano di rimozione delle discriminazioni accertate, volto a impedire in futuro il ripetersi e il rinnovarsi di quelle stesse discriminazioni non solo nei confronti dei soggetti che hanno agito in giudizio, ma anche di qualsiasi altro soggetto che potrebbe potenzialmente esserne vittima». La Corte conferma la sua posizione affermando che il giudice ordinario può arrivare anche a ordinare la rimozione di norme regolamentari della P.A., quando queste siano discriminatorie (C.  cost., 12 febbraio 2024, n. 15).

Più problematica potrebbe essere l'eventualità in cui ad essere lesivo del diritto alla non discriminazione sia una norma di legge. Proprio su questo punto troviamo una recente sentenza della Corte costituzionale (Corte cost., 12 febbraio 2024, n. 15), che si riferisce al caso di una norma regolamentare discriminatoria, riproduttiva di una norma di legge regionale, contraria ad una direttiva UE in materia di discriminazioni.

Il giudice costituzionale parte da un presupposto che dà per scontato: l'azione civile può essere esercitata per ottenere dal giudice l'ordine di cessazione non solo di comportamenti o condotte, ma anche la rimozione di atti discriminatori pregiudizievoli; ordine che può essere accompagnato, anche nei confronti della pubblica amministrazione, da ogni altro provvedimento che il giudice, a sua discrezione, reputi idoneo a rimuovere gli effetti della discriminazione e ad evitare che si ripeta nei confronti di altri soggetti. Sembra che la Corte, pur non dicendolo espressamente, lasci intendere che il giudice ordinario possa prevedere, seppur a grandi linee, anche quale debba essere il contenuto di un regolamento: ovvero possa stabilire quale sia la modifica che deve essere apportata alle norme regolamentari affinché queste non risultino discriminatorie.

Questo potere, tuttavia, incontra un limite invalicabile nel potere legislativo: non può essere ordinata la modifica di una norma regolamentare, se poi questa è in contrasto con una norma di legge, nel caso di specie regionale.

Il corretto procedimento da seguire sarebbe quindi un altro: il giudice ordinario dovrebbe disapplicare la norma contraria al diritto UE e rimuovere la discriminazione nei confronti del ricorrente; tuttavia, per ottenere un effetto uniforme, evitando che la discriminazione si ripeta nei confronti di altri, sarebbe necessario che il giudice sollevi la questione di legittimità costituzionale, per eliminare del tutto la disposizione incriminata.

Riferimenti

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Widmann, La tutela processuale contro le discriminazioni con particolare riferimento ai d.lgs. 215/2003 e 216/2003, in Viscomi (a cura di), Diritto del lavoro e societa multiculturale, Napoli, 2011, 650 ss.

Santagata De Castro, Santucci, Discriminazioni e onere della prova: una panoramica comparata su effettivita e proporzionalita della disciplina (parte I), in Argomenti di diritto del lavoro, 2015, 534 ss

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Barbera, Guarisio (a cura di), La tutela antidiscriminatoria. Fonti, strumenti, interpreti, Torino, 2019.

Santagata De Castro, Le discriminazioni sul lavoro nel diritto vivente, Napoli, 2019.