Composizione negoziata, adozione di misura cautelare e bilanciamento dei contrapposti interessi

Massime

La valutazione del periculum in mora, quando si verta in tema di misure cautelari, che per definizione soddisfano un bisogno di tutela non garantito dalle misure protettive, deve avvenire in modo calibrato ed in ragione della loro singola natura.

Conseguentemente il pregiudizio allegato da chi richiede la cautela deve essere misurato in un giudizio comparativo con il contrapposto interesse del creditore gravato, secondo un criterio di proporzionalità e di equo bilanciamento degli interessi contrapposti.

Il caso

Un gruppo di società, attive attraverso un nutrito numero di punti vendita aperti al pubblico, presenta ai sensi dell'art. 25 c.c.i.i. istanza per la composizione negoziata di gruppo accompagnata dalla, pressoché consueta, richiesta delle misure protettive.

All'atto di adire il Tribunale per la conferma di queste ultime, si aggiunge peraltro un'istanza di adozione di misure cautelari.

In sintesi, il novero delle misure protettive riguarda anzitutto il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive, il mantenimento dei rapporti contrattuali pendenti nella loro integrità originaria, il mantenimento dei rapporti bancari e delle linee di credito, il divieto di recesso e/o risoluzione dei contratti di locazione relativi ai punti vendita, il divieto di incameramento delle cauzioni da parte di landlord.

Tali misure attengono, per così dire, al profilo statico dei rapporti negoziali in essere, ed hanno la funzione di garantire la struttura patrimoniale ed operativa della società durante il percorso compositivo.

Senonché, accanto a ciò e quasi in maniera speculare, viene richiesta rispetto alle medesime posizioni contrattuali l'adozione della misura cautelare: nel senso di pretendere, ad esempio, rispetto ai contratti di locazione, ovvero di somministrazione di energia elettrica, la continuità dei medesimi pure in assenza di adempimento e con preclusione, per il contraente in bonis, della facoltà di recedere, risolvere, ovvero di pretendere ed incamerare la cauzione.

Ed è esattamente a fronte di tale pretesa che il giudice compie un'attenta analisi, sia in direzione della funzionalità di quanto preteso all'ipotesi di risanamento concretamente prospettata, sia nella ricerca di un parametro di giudizio capace di governare la scelta.

È infatti evidente che le misure protettive recano in sé, quasi per definizione, la loro ragione, visto che sono prefigurate per garantire la sopravvivenza dell'azienda nella composizione dei suoi fattori fintanto che una soluzione, appunto compositiva, si sia dipanata.

La ragione della misura cautelare, invece, va ricercata e non è così di immediata evidenza; senza considerare, poi, che essa determina per il creditore rischi depauperatori ben maggiori.

La soluzione del giudice e la motivazione

I rilievi sopra svolti emergono chiaramente nella lettura del provvedimento, che si distingue per una particolare nitidezza di pensiero, la cui sintesi è racchiusa nell’epilogo del medesimo: «Si osservi che neppure nelle procedure concorsuali i contratti pendenti possono essere proseguiti senza il reciproco regolare adempimento delle obbligazioni poste a carico delle parti (artt.97, 172 CCII)».

Non a caso l’analisi viene condotta alla luce di ogni singola misura cautelare richiesta, valutandone la congruità in ragione del pregiudizio arrecato al creditore e considerata la stessa nell’economia del piano di risanamento.

Emblematiche sono queste parti della motivazione:

«Più articolata e problematica si presenta la richiesta di adottare misura cautelare in favore di (omissis) consistente nella inibitoria, nei confronti dei landlords, del diritto di esercitare la risoluzione per inadempimento dei contratti di locazione/affitto d'azienda, per la durata di 120 giorni con inibitoria della facoltà di incamerare i depositi cauzionali a garanzia delle obbligazioni assunte da (omissis), e l'istanza di inibitoria della risoluzione per la mancata ricostituzione dei depositi cauzionali in tutto o in parte incamerati dai landlords.

Ora, come si è visto, costituisce corollario delle misure protettive tipiche l'inibitoria per i creditori - e quindi anche per i landlords - di risolvere i contratti pendenti per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell'istanza di applicazione delle misure protettive. L'ulteriore provvedimento richiesto, in via cautelare, è funzionale ad evitare che - se anche nel corso della composizione negoziata non sono corrisposti i canoni di locazione/affitto d'azienda per i 27 punti vendita in essere - la risoluzione contrattuale non possa essere esercitata e neppure possano essere acquisiti i depositi cauzionali, ovvero chiesto il ripristino dei depositi cauzionali già incamerati.

In punto periculum in mora, se ci si colloca nella prospettiva delle società istanti, è evidente il riflesso negativo sul patrimonio del debitore che si determinerebbe con il venir meno della disponibilità degli immobili in cui è esercitata l'attività d'impresa, e questo proprio nel corso della composizione negoziata. La valutazione del periculum sotteso all'istanza cautelare non può, tuttavia, essere condotta in modo esclusivamente sbilanciato, focalizzando l'attenzione unicamente sulla posizione del debitore, ma richiede un necessario contemperamento tra gli interessi in gioco, imponendosi al giudice un'analisi complessiva degli effetti pregiudizievoli che l'accoglimento della misura potrebbe produrre anche nella sfera giuridico-patrimoniale dei creditori coinvolti».

Richiamati questi principi, determinante per il rigetto è stata la considerazione che, proprio dalla lettura del piano emergesse l’utilizzo del sacrificio imposto al contraente in bonis al fine di garantire la sostenibilità del piano di tesoreria.

Osservazioni

Il caso in esame esalta l'inevitabile divenire del diritto vivente, che di necessità deve modellare figure giuridiche all'inizio immaginate come rigorosamente separate (la misura protettiva e quella cautelare), limandone il confine: nel senso di arrivare a percepirle come complementari se non, a volte, un surrogato l'una dall'altra.

Ed è questo forse un destino inevitabile perché, quando si ha a che fare con uno strumento flessibile come è la composizione negoziata, è giocoforza che le strade e gli strumenti giuridici vengano forzati e forgiati a favore del risultato: il risanamento dell'impresa.

Questo non disturba. Ciò che conta, invece, è che vi sia l'intelligenza di un giudice capace di cogliere il limite, oltre il quale l'uso abile dello strumento diviene abuso.

E qui la decisione è coerente e ben motivata.

D'altro canto, sono già molte le pronunce nelle quali i Giudici, trattando di inibitoria o di cautela, hanno fissato come imprescindibili all'adozione del provvedimento due condizioni:

- la funzionalità al piano e quindi al risanamento;

- il bilanciamento ex ante ed in concreto tra l'interesse del debitore alla soluzione negoziale e quello dei creditori a non subire un irreparabile pregiudizio dall'applicazione di tali misure (si v. Tribunale Modena, sez. III, 26 dicembre 2022, in IUS Crisi di Impresa, 27 giugno 2023; R. Marinoni, Riflessioni in tema di misure protettive e cautelari nella composizione negoziata, ivi, 18 aprile 2023; Tribunale Vasto, 28 dicembre 2024, n. 7729, in ilcaso.it, 2024; Tribunale Napoli, sez. VII, 12 luglio 2024, n. 879, ibidem; Tribunale Milano, sez. I, 2 febbraio 2024, ibidem; Tribunale Padova, sez. I, 20 luglio 2022, ibidem, 2022; Tribunale Milano, sez. II, ordinanza 17 gennaio 2022, ibidem, 2022).