Automatic stay e concordato semplificato: un rapporto non più irrisolto

La nascita del concordato semplificato con il d.l. n. 118/2021

Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio è stato introdotto nel nostro ordinamento dagli artt. 18 e 19 del d.l. 24 agosto 2021 n. 118 – convertito con modifiche dalla l. 21 ottobre 2021 n. 147 – in tema di «Misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale», unitamente all'istituto della composizione negoziata della crisi.

Le norme appena citate prevedevano:

• che, quando, in caso di fallimento del tentativo di composizione negoziata, «l'esperto nella relazione finale dichiara che … le soluzioni di cui all'articolo 11, commi 1 e 2 [vale a dire: contratto sottoscritto con i creditori; convenzione di moratoria; accordo sottoscritto dall'esperto; accordo di ristrutturazione dei debiti, n.d.r.] non sono praticabili, l'imprenditore può presentare, …, una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione e ai documenti indicati nell'articolo 161, secondo comma, lettere a), b), c), d), del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267»;

• che «l'imprenditore chiede l'omologazione del concordato con ricorso», da pubblicarsi, «a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria»;

• che «dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli articoli 111,167,168 e 169 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267»;

• che il Tribunale, valutata la ritualità della proposta ed esaminati la relazione finale e il parere dell'esperto, nomina un «ausiliario» e, quindi, ordinata la comunicazione ai creditori della proposta, unitamente al parere dell'ausiliario e alla relazione finale dell'esperto, fissa l'udienza per l'omologazione;

• che il Tribunale, definite le eventuali opposizioni dei creditori e/o degli altri interessati, «omologa il concordato quando, verificata la regolarità del contraddittorio e del procedimento, nonché il rispetto dell'ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione, rileva che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicura un'utilità a ciascun creditore», nominando con il medesimo decreto un «liquidatore» per il compimento dei relativi incombenti in applicazione delle disposizioni di cui all'art. 182 l. fall., in quanto compatibili.

Sin dai primi commenti, la dottrina (per tutti si vedano: L.A. Bottai, La rivoluzione del concordato liquidatorio semplificato, in dirittodellacrisi.it, 9 agosto 2021; S. Ambrosini, Il concordato semplificato: primi appunti, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 23 settembre 2021) ha riconosciuto al concordato semplificato la natura di vera e propria procedura concorsuale (in considerazione, inter alia, del controllo del Tribunale sulla proposta, del giudizio di omologa e del necessario rispetto della par condicio creditorum), ancorché non definibile a rigore – come invece era indicato nella Relazione illustrativa al d.l. n. 118/2021 – quale «nuova tipologia di concordato preventivo» (è stato infatti subito notato come, a tacer d'altro, nel concordato semplificato manca del tutto la fase della votazione dei creditori, che invece costituisce l'essenza di ogni concordato, preventivo e/o fallimentare; in proposito, si veda P.F. Censoni, Il concordato «semplificato»: un istituto enigmatico, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 22 febbraio 2022: «l'istituto si chiama “concordato”, ma non si concorda nulla, né fra il debitore e i suoi creditori (anzi  proprio la mancanza di un accordo con i creditori o con taluni di essi in sede di composizione negoziata è uno dei presupposti della nuova disciplina), né con il tribunale …»).

Alla disciplina del concordato preventivo (o meglio: a talune norme dettate dalla legge fallimentare in tema di concordato preventivo), tuttavia, gli artt. 18 e 19 d.l. n. 118/2021 rinviavano in modo espresso, il che ha indotto alcuni autori a catalogare la procedura di nuovo conio nel novero dei cd. concordati “coattivi” (tra gli altri: G. D'Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, in Fallimento, 2021, 1603 e ss.; S. Ambrosini, Concordato semplificato: la giurisdizione come antidoto alla “coattività” dello strumento e alla “tirannia” dell'esperto, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 27 ottobre 2023).

In particolare, ai fini di questo approfondimento, rileva il richiamo all'art. 168 l. fall., il quale, come si ricorderà, sotto la rubrica «Effetti della presentazione del ricorso» per concordato preventivo, così disponeva: «Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore [al decreto di omologa, n.d.r.] non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano. I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo precedente. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato».

Dunque, all'epoca del varo del concordato semplificato non potevano esserci dubbi circa il fatto che dalla data della pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese si producessero - ex lege e per ciò solo - gli effetti che vanno sotto la locuzione sintetica di automatic stay.

Le incertezze nel passaggio di normativa (d.lgs. n. 83/2022)

Le disposizioni di cui agli artt. 18 e 19 d.l. n. 118/2021 sono state poi trasfuse con il d.lgs. 17 giugno 2022 n. 83 (attuativo della direttiva n. 2019/1023/UE - cd. direttiva Insolvency) nel corpo del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (c.c.i.i.), ove hanno assunto una nuova numerazione: rispettivamente, art. 25-sexies e art. 25-septies.

In particolare, l'art. 25-sexies c.c.i.i. veicolato dall'art. 6 d.lgs. n. 83/2022 riproduceva in modo pressoché identico l'art. 18 d.l. n. 118/2021, ma, con riferimento agli effetti conseguenti alla pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese, limitava il rinvio «agli articoli 6,46,94 e 96» c.c.i.i., senza far cenno all'art. 54 c.c.i.i., che al comma 2 (all'epoca) prevedeva - in analogia sostanziale con quanto stabiliva l'abrogato art. 168 l. fall. - che «Se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all'articolo 40, dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa. Dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano e la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata. Il debitore può richiedere al tribunale, con successiva istanza, ulteriori misure temporanee per evitare che determinate azioni di uno o più creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza».

L'omesso richiamo, nel passaggio di normativa, allo stay esecutivo e cautelare da parte del nuovo art. 25-sexies c.c.i.i. è stato subito stigmatizzato dalla dottrina come un “vuoto” intollerabile perché, venuto meno l'automatic stay garantito dall'abrogato art. 168 l. fall., l'imprenditore, stando al nuovo quadro precettivo, non avrebbe neppure potuto richiedere misure protettive, con il risultato di «produrre effetti perfettamente contrari a quelli voluti dal legislatore: anziché favorire la liquidazione concorsuale, infatti, esso [il vuoto normativo, n.d.r.] la renderebbe sostanzialmente impossibile» (S. SANZO, Concordato semplificato e misure protettive: un vuoto normativo nel codice della crisi?, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista, 20 luglio 2022).

E, com'era facilmente prevedibile, quella défaillance nel passaggio al Codice unico non ha tardato a generare incertezze in sede di prime applicazioni: mentre il Tribunale Milano ha statuito che «la disciplina delle misure cautelari e protettive di cui agli artt. 54 e 55 CCI, strumento applicabile in via generale al procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e della insolvenza, è applicabile anche al concordato semplificato di cui all'art. 25-sexies CCI» (Trib. Milano, Sez. II, 16 settembre 2022, in DeJure), il Tribunale Torino ha invece affermato che «le specificità del concordato semplificato, il quale presenta requisiti sostanziali e processuali eccezionali, impediscono di considerarlo una species di concordato preventivo. La mancata previsione, agli artt. 25 sexies e septies CCII, della possibilità di emettere misure protettive nell'ambito di tale procedimento non può, pertanto, essere colmata mediante l'applicazione in via analogica dell'art. 54 CCII nella parte in cui richiama la procedura di concordato preventivo. Ne consegue l'impossibilità, per il tribunale, di concedere misure protettive nell'ambito della procedura di concordato semplificato» (Trib. Torino, Sez. VI, 25 novembre 2022, in dirittodellacrisi.it).

Quest'ultimo orientamento (restrittivo) è tuttavia rimasto isolato. La giurisprudenza di merito maggioritaria (si vedano, oltre a Trib. Milano, Sez. II, 16 settembre 2022, cit.: Trib. Vicenza, 18/8/2023, in dirittodellacrisi.it; Trib. Trieste, 8/9/2023, ibidem; Trib. Padova, Sez. I, 12 ottobre 2023, ibidem; Trib. Forlì, 28 marzo 2024, in ilcaso.it), infatti, ha correttamente ritenuto quel “vuoto” normativo più apparente che effettivo, atteso che, per un verso, le misure protettive sono – per definizione [art. 2, lett. p), c.c.i.i.] – funzionali a «evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell'accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza» e che, per altro verso, il concordato semplificato è – sempre per definizione [art. 2, lett. m-bis), c.c.i.i.] – uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza, in quanto rientrante tra le «le misure, gli accordi e le procedure volti … alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi».

I chiarimenti definitivi del cd. Correttivo-ter (d.lgs. n. 136/2024)

L'insegnamento maggioritario della giurisprudenza è stato opportunamente recepito dal legislatore, che con il d.lgs. n. 136/2024 (cd. Correttivo-ter), entrato in vigore il 28 settembre 2024, ha rimosso ogni possibile incertezza circa la possibilità per l'imprenditore di chiedere già con il ricorso per l'omologa del concordato semplificato ex art. 25-sexies c.c.i.i. sia le misure protettive, sia quelle cautelari (in merito alle quali, pure, si era registrata una divergenza di opinioni: per la soluzione affermativa si vedano Trib. Terni, 4 luglio 2023, in dirittodellacrisi.it e Trib. Torino, Sez. VI, 11 novembre 2023, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista; per la soluzione negativa, in dottrina, G. Bozza, Il ruolo del giudice nel concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 11 gennaio 2023).

Il Correttivo-ter, infatti:

• all'art. 25-sexies c.c.i.i. ha chiarito che la proposta di concordato semplificato integra una «domanda di cui all'articolo 40» c.c.i.i.: norma, che prevede espressamente che la domanda possa contenere «la richiesta di misure protettive»;
• all'art. 54, comma 1, c.c.i.i. ha aggiunto il seguente incipit: «In pendenza del procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, anche nei casi di cui agli articoli 25-sexies e 44, e per l'accesso alla liquidazione giudiziale, …». Pertanto, non vi può essere dubbio che oggi l'imprenditore può chiedere con il ricorso per concordato semplificato l'emissione di misure cautelari;
• all'art. 54, comma 2, c.c.i.i. ha puntualizzato che le misure protettive tipiche (vale a dire: quelle, in virtù delle quali, dalla data della pubblicazione della domanda nel Registro delle imprese, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa, le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano e la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata) possono essere chieste già con la «domanda di cui all'articolo 40, anche nell'ipotesi di cui all'articolo 25-sexies». Non possono invece essere chieste già in quella sede le cd. misure protettive atipiche: il Correttivo-ter, infatti, ha aggiunto all'art. 54, comma 2, c.c.i.i. un secondo periodo, a norma del quale «Il debitore, dopo il deposito della proposta, del piano o degli accordi, unitamente alla documentazione prevista dall'articolo 39, comma 3, può richiedere al tribunale, con successiva istanza, misure, anche diverse da quelle di cui al primo periodo, per evitare che determinate azioni o condotte di uno o più creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza».

Conclusioni

Dopo alcune incertezze iniziali dovute a un imperfetto iter di passaggio dalla normativa doppia (d.l. n. 118/2021 e legge fallimentare) al Codice unico, è oggi fuor di dubbio che l'imprenditore, il quale abbia infruttuosamente esperito il tentativo di composizione negoziata, sussistendo i presupposti di cui all'art. 25-sexies c.c.i.i., possa chiedere già con il ricorso ex art. 40 c.c. l'applicazione delle misure protettive tipiche di cui all'art. 54, comma 2, primo periodo, c.c.i.i. (ma non di quelle atipiche di cui all'art. 54, comma 2, secondo periodo, c.c.i.i.), le quali produrranno effetto dalla data della pubblicazione della domanda nel Registro delle imprese per il solo fatto di essere state chieste nel ricorso, senza necessità, quindi, di un intervento del Giudice, il quale potrà successivamente – entro trenta giorni dall'iscrizione della domanda nel Registro delle imprese – confermarle o revocarle (si parla perciò di semi-automatic stay).

Un vero e proprio automatic stay, invece, è sopravvissuto anche sotto il regime del nuovo Codice in relazione a quelle misure previste dall'art. 44 c.c.i.i. [che, tuttavia, non si possono qualificare come “protettive” in senso proprio, come da definizione di cui all'art. 2, lett. m-bis) c.c.i.i., non essendo “richieste dal debitore”], quali l'inefficacia, salvo preventiva autorizzazione del Tribunale, degli atti urgenti di straordinaria amministrazione o di costituzione di diritti di prelazione in danno dei creditori concorrenti, ovvero delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese in danno dei creditori anteriori; e ciò, in virtù dell'espresso rinvio a detta norma da parte dell'art. 25-sexies, comma 2, c.c.i.i., per cui «dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli articoli 6, 46, 94 e 96».