L'istituto della postergazione non è applicabile alle fondazioni

Massima

La postergazione del credito per la restituzione dei finanziamenti dei soci ai sensi dell'art. 2467 c.c. e dei finanziamenti effettuati da chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'art. 2497-quinquies c.c., in quanto fa parte della disciplina legale delle società di capitali, non si estende al – e quindi non si applica nel – diverso caso dei finanziamenti di un ente pubblico a una fondazione dallo stesso costituita, quantunque l'atto costitutivo e lo statuto riservino all'ente pubblico un ruolo dominante nella designazione degli amministratori della fondazione.

Il caso

Una fondazione costituita da una regione e da una università proponeva un concordato preventivo che veniva ammesso e omologato dal Tribunale di Catanzaro.

Poiché nella proposta di concordato il credito vantato dall’università nei confronti della fondazione era stato postergato rispetto a quello degli altri creditori, in base a un’applicazione analogica degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., l’istituto avviava un autonomo giudizio perché fosse accertato il diritto alla collocazione non postergata del proprio credito.

La domanda veniva accolta, con pronuncia confermata all’esito del giudizio di secondo grado.

La sentenza d’appello era impugnata dalla fondazione con ricorso per cassazione.

La questione giuridica e la soluzione della Corte

Con l’ordinanza che si annota, la Corte di cassazione ha respinto il ricorso, svolgendo le seguenti argomentazioni: 1) le disposizioni recate dagli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. appartengono alla disciplina delle società di capitali; 2) per quanto la giurisprudenza ritenga che l’applicabilità di dette norme non sia circoscritta in modo esclusivo alle società a responsabilità limitata, la loro operatività non può essere dilatata al punto tale da assoggettarvi un ente – qual è la fondazione – del tutto diverso e non caratterizzato da finalità lucrative; 3) non vi sono, infatti, elementi che consentono di ritenere che la disciplina della postergazione possa essere esportata al di fuori dell’ambito societario.

Osservazioni

La postergazione è l'istituto che determina la posticipazione di un pagamento rispetto ad altri, ai quali è accordata la precedenza.

Si tratta di una deroga al principio della par condicio creditorum – sancito dall'art. 2741, comma 1, c.c. – al contrario (al punto che la postergazione è stata definita anche come un antiprivilegio), nel senso che se i creditori che vantano cause legittime di prelazione hanno diritto di essere preferiti rispetto a chi ne è sfornito, sul versante opposto il creditore postergato si vede collocato dopo tutti gli altri, inclusi quelli chirografari: egli, dunque, può partecipare al concorso, ma con un rango inferiore a questi ultimi, dal momento che potrà essere pagato se – e soltanto se – le ragioni degli altri creditori (che non siano parimenti postergati) siano state integralmente soddisfatte.

La regola è stata introdotta nell'art. 2467 c.c., nell'ambito della disciplina della società a responsabilità limitata, allo scopo di assicurare una proporzione tra il capitale sociale e l'attività dell'impresa svolta in forma collettiva, non già imponendo positivamente il rispetto di criteri particolari nella struttura finanziaria della società, ma stabilendo che, al ricorrere di determinate condizioni, i finanziamenti erogati dai soci siano trattati – nel rapporto con gli altri creditori sociali – alla stregua di un conferimento (al punto che, secondo alcuni, la postergazione è l'effetto di una riqualificazione forzata del prestito in conferimento).

In questo modo, si è voluto evitare che il rischio correlato alla gestione di un'impresa priva di mezzi propri e in una situazione di disequilibrio finanziario ricada sui creditori sociali e, nel contempo, disincentivare il ricorso al finanziamento della società da parte dei soci in forme diverse dalla sottoscrizione di capitale per consentire loro di ottenere la restituzione di quanto erogato indipendentemente dall'esito del procedimento di liquidazione. Tant'è vero che il legislatore, proprio al fine di sanzionare comportamenti elusivi dei soci, ha espressamente esteso l'operatività della regola della postergazione a tutti i finanziamenti, in qualunque forma effettuati, per fare sì che il mascheramento dell'operazione attraverso l'impiego di schemi contrattuali in grado di occultare il prestito di denaro non le impedisca di cadere sotto la scure dell'art. 2467 c.c.

Attraverso la postergazione si vuole in qualche misura sanzionare condotte connotate da slealtà (per essere stata accordata la preferenza a uno strumento – il finanziamento – che comporta un sacrificio del socio minore rispetto a quello insito nel conferimento, abusando dello schermo della personalità giuridica della società) e pregiudizievoli per i terzi (resi partecipi di un accentuato rischio d'insuccesso dell'iniziativa imprenditoriale, pur essendo rimasti completamente estranei a ogni decisione sulla sua ripartizione).

La regola della postergazione, secondo la ricostruzione più accreditata, trova fondamento nel fatto che, pur essendo assolutamente legittimo che tra le fonti di finanziamento della società vi siano (anche) i soci, questi, considerati i penetranti poteri individuali di informazione e controllo dei quali dispongono, si trovano indubbiamente in una posizione di vantaggio rispetto ai terzi creditori della società e sono, di conseguenza, presumibilmente in grado di diagnosticare la crisi della stessa con maggiore tempestività; con il finanziamento, infatti, il socio, anziché capitalizzare la società, aumentando il rischio assunto, lo ammortizza e lo trasla sui creditori terzi, giacché, in caso di insolvenza, partecipa al concorso in qualità di creditore (in relazione a quanto versato a titolo di finanziamento), a tutto discapito degli altri creditori sociali.

Fermo restando che la postergazione è destinata a operare solo in presenza delle condizioni oggettive prescritte dal legislatore (vale a dire, eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto ed esistenza di una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento), la giurisprudenza si è interrogata sull'ambito di applicabilità dell'art. 2467 c.c., che, come detto, appartiene al novero delle disposizioni dettate in materia di società a responsabilità limitata.

A questo proposito, è stata ravvisata l'estensibilità della regola della postergazione alle società per azioni sottocapitalizzate che presentino una struttura interna assimilabile a quella di una società a responsabilità limitata (e che per questo motivo vengono definite chiuse), nelle quali i soci, viste le ridotte dimensioni dell'ente, sono in grado di ottenere informazioni paragonabili a quelle che può conseguire il socio di una società a responsabilità limitata e decidono di effettuare un finanziamento non quali investitori che operano un prestito alla società nella convinzione di vederselo restituire alla naturale scadenza, ma quali gestori dell'impresa che provvedono alla ricapitalizzazione nella consapevolezza di essere gli unici soggetti disposti a fornire le risorse necessarie per la sopravvivenza della società, scegliendo la forma del finanziamento – anziché del conferimento – per addossare il rischio d'impresa anche sui terzi creditori della società (così Lolli, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, vol. III, 1809).

Il fatto che la regola della postergazione sia espressamente richiamata dall'art. 2497-quinquies c.c., ossia da una delle disposizioni deputate a disciplinare l'attività di direzione e coordinamento (che non è certo prerogativa esclusiva delle società a responsabilità limitata, ma ben può riguardare anche le società per azioni), è senza dubbio un argomento che conforta tale impostazione (che è stata fatta propria, per esempio, da Cass. civ., sez. I, 20 giugno 2018, n. 16291).

Assai di recente, peraltro, è stato affermato che devono considerarsi postergati, per effetto di quanto stabilito dalla disposizione da ultimo menzionata, non solo i finanziamenti effettuati da parte della società controllante (cioè da quella che esercita, all'apice della struttura, l'attività di direzione e coordinamento) in favore della società controllata, ma anche quelli (cosiddetti discendenti) operati dalla società controllante tramite altra società appartenente al gruppo e a sua volta controllata dalla prima, indipendentemente dalla sua collocazione nell'ambito della struttura (Cass. civ., sez. I, 8 luglio 2025, n. 18599).

Nel contempo, la giurisprudenza si è mostrata restia ad attrarre nell'orbita della regola dettata dall'art. 2467 c.c. fenomeni aggregativi che non presentano caratteristiche analoghe a quelle sopra tratteggiate.

È il caso dell'ordinanza che si annota, con la quale è stato escluso che la postergazione possa riguardare le fondazioni, definite come complessi di beni destinati al perseguimento di uno scopo non lucrativo tramite la costituzione di un autonomo centro d'imputazione.

È proprio l'assenza di finalità lucrative e di una funzione remunerativa del capitale versato dai fondatori l'elemento principale su cui si è fatto leva per affermare l'inapplicabilità alle fondazioni dell'art. 2467 c.c., ferme restando le ulteriori differenze di carattere strutturale messe in evidenza dalla Corte di cassazione (ossia il fatto che le fondazioni non abbiano soci e che sia profondamente diverso il regime del controllo sulla loro amministrazione, che, a termini dell'art. 25 c.c., è demandato all'autorità governativa).

D'altra parte, se è vero che non di rado anche le fondazioni esercitano attività economica o di natura imprenditoriale (tanto da poter essere assoggettate, proprio in ragione di ciò, a liquidazione giudiziale), è altrettanto vero che l'esercizio dell'impresa è solo il mezzo – o uno dei mezzi – attraverso il quale realizzare lo scopo non di profitto sotteso alla costituzione dell'ente, assumendo carattere accessorio e strumentale, senza alcun intento lucrativo (in presenza del quale sarebbe predicabile un mutamento della natura giuridica della fondazione in società).

Nello stesso senso, del resto, depongono le considerazioni che erano state addotte per affermare l'inapplicabilità della regola della postergazione dei crediti da finanziamento alle società cooperative, prima ancora che l'entrata in vigore dell'art. 1, comma 239, l. 205/2015 la sancisse positivamente (il riferimento è a Cass. civ., sez. I, 20 maggio 2016, n. 10509).

In quell'occasione, i giudici di legittimità avevano sottolineato che, a discapito del possibile richiamo – pur sempre condizionato, peraltro, al requisito della compatibilità – alle norme sulla società a responsabilità limitata consentito dall'art. 2519, comma 2, c.c., doveva darsi la prevalenza alla diversità di causa, rispettivamente lucrativa e mutualistica, che caratterizza le società di capitali e le società cooperative, sicché, in difetto tanto di un'espressa disposizione normativa, quanto di un'affinità di tipo sociale, non poteva considerarsi legittima l'applicazione della regola della postergazione anche alle cooperative, rette da principi estranei – se non addirittura contrapposti – a quelli propri delle società lucrative (quali quello dello scopo mutualistico ex art. 2511 c.c., quello della variabilità dei soci e del capitale exartt. 2511 e 2524 c.c., quello della parità di peso del voto tra i soci ex art. 2538, comma 2, c.c., quello del tetto massimo alla partecipazione sociale ex art. 2525 c.c.).

Conclusioni

Il principio di diritto affermato nell'ordinanza annotata pone un ulteriore tassello nella ricostruzione dell'istituto della postergazione, delineando – in negativo – i confini di applicabilità delle norme che lo disciplinano (artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.).

La postergazione ha un indubbio rilievo in ambito concorsuale, tant'è che l'art. 102 CCII, nell'ottica di incentivare il ricorso a strumenti di risoluzione della crisi volti a perseguire la continuità aziendale e sulla falsariga di quanto disponeva l'art. 182-quater l.fall., ne ha previsto l'esclusione, fino all'ottanta per cento del loro ammontare, per i finanziamenti erogati in qualsiasi forma (inclusa l'emissione di garanzie e controgaranzie) dai soci nell'ambito di una procedura di concordato preventivo, accordando altresì, negli stessi limiti, il beneficio della prededucibilità (mentre, a termini del comma 2 del medesimo art. 102 CCII, della prededuzione e dell'esenzione dalla postergazione possono beneficiare integralmente, ovvero senza il predetto limite dell'ottanta per cento, i finanziatori che abbiano acquisito la qualità di soci in esecuzione del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti).

Con una recente pronuncia, peraltro, è stato affermato che il rapporto tra l'istituto della postergazione dei crediti da rimborso dei finanziamenti dei soci regolato dall'art. 2467 c.c. e quello della compensazione in sede concorsuale si pone in termini di ontologica incompatibilità, nel senso che il creditore postergato non può compensare nella predetta sede i crediti ai quali si riferisce il menzionato art. 2467 c.c. con gli eventuali debiti verso il fallito, dovendosi ritenere inderogabile la finalità di protezione dei creditori sociali anche rispetto alle ragioni poste a fondamento della possibilità per il creditore in bonis di compensare il proprio diritto con quello del debitore assoggettato alla procedura concorsuale (Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2025, n. 1865). Poiché il credito postergato dev'essere preso in considerazione, in ottica satisfattiva, solo dopo che tutti gli altri crediti concorrenti sono stati soddisfatti, non può reputarsi comparabile (ovvero compensabile) con altro controcredito, ai fini dell'applicazione della regola di cui all'art. 56 l.fall. (ora dell'art. 155 CCII); in caso contrario, il precetto normativo contenuto nell'art. 2467 c.c. ne uscirebbe sostanzialmente neutralizzato proprio nel momento in cui si manifestano gli effetti della crisi d'impresa, vale a dire in corrispondenza del suo ambito di elezione e di applicazione prevalente, poiché ammettere la possibilità di opporre in compensazione nei confronti del debitore dichiarato fallito o che abbia presentato domanda di concordato il credito postergato comporterebbe una riduzione dell'attivo destinato alla soddisfazione degli altri creditori, che è proprio ciò che la disciplina della postergazione intende scongiurare.