Assetti adeguati e procedimento di controllo giudiziario: brevi riflessioni operative

Scopo pratico delle riflessioni sul tema

Considerazioni introduttive, con qualche anticipazione conclusiva

Le riflessioni che seguono nascono da un'esigenza di ordine concreto ed applicativo e, in particolare, da un quesito: alla stregua delle innumerevoli riforme, modificazioni, correzioni ed innovazioni che si sono susseguite negli ultimi sei anni nella disciplina della crisi disponiamo di un apparato normativo efficace, coerente e di piana applicazione in materia di rapporti tra discipline degli assetti adeguati e di controllo giudiziario? (in un recente incontro di studio è stato oggetto di dibattito (e di autorevole intervento) anche il tema della opportunità di persistere sulla strada dei ripetuti interventi correttivi e modificativi, di fronte alla considerazione (meritevole di seria riflessione) che, in realtà, da un lato, ogni provvedimento normativo, in particolare se complesso ed ancor più se molto recente, ha bisogno di un periodo di “sedimentazione” per poter essere compreso, interpretato ed applicato con la modalità più coerente possibile; dall'altro lato, le continue modificazioni, sia pure semplicemente correttive, continuano ad ostacolare qualunque forma di “sedimentazione” ed aprono la strada a dubbi sempre nuovi, anziché contribuire a favorire certezza ed uniformità di lettura).

Il quesito è suggerito soprattutto dalla constatazione, sul campo, di un serio rischio di interferenza di diverse “forze”, uguali e contrarie, potenzialmente idonee a produrre veri e propri corto-circuiti in sede applicativa. E, al contrario di quanto si possa pensare, il quesito sembra essere ancor più impellente a fronte di orientamenti della giurisprudenza di merito che risultano sì caratterizzati da un elevato grado di uniformità, ma che, a meglio leggere i provvedimenti, tali sono soltanto perché paiono guardare un'unica faccia della medaglia (cioè il verso del diritto della crisi), con minore attenzione forse nei confronti dell'altra (quella del diritto societario); in concreto, la materia degli assetti adeguati, pur collocata dal riformatore del 2019 all'interno della disciplina generale di diritto societario, avrebbe avuto maggiore titolo ad appartenere alla disciplina della crisi di impresa, non soltanto da un punto di vista concreto.

Il tema appare chiaro, soprattutto a chi abbia avuto la ventura di affrontare la questione, sul piano professionale, nei diversi “ruoli” che la realtà può proporre: curatore speciale di una società sottoposta a procedimento di controllo giudiziario, difensore della parte ricorrente in un procedimento ex art. 2409 c.c., difensore di una parte resistente in un procedimento del medesimo genere.

La diversità dei ruoli infatti consente di disvelare una serie di problematiche cui non possono dare risposta soddisfacente semplicemente le uniformi interpretazioni dei giudici di merito sui rapporti tra l'art. 2086 e l'art. 2409 c.c., richiedendosi invece una visione più di insieme, che consenta di valutare la portata delle disposizioni di diritto societario in ottica integrata con quelle della crisi di impresa.

E che forse potrebbe condurre ad un “uso” più cauto del procedimento di controllo giudiziario, onde evitare che esso divenga una sorta di istruttoria pre-pre-concorsuale, come in molti casi concreti è parso accadere.

La riforma: fallimentarizzazione del diritto societario o diritto societario della crisi?

Sembra un dato acquisito, ormai, che le ripetute riforme apportate al “diritto fallimentare”, a far data dal 2005 e sino al 2019, abbiano quasi definitivamente trasferito lo studio del vecchio “diritto fallimentare” (diventato, dapprima, “diritto concorsuale” e, oggi - forse definitivamente -, “diritto della crisi di impresa”) dall'area del diritto processuale civile a quella del diritto commerciale: ancor prima della promulgazione del Codice della Crisi, infatti, non sarebbe stato azzardato affermare che il diritto fallimentare si fosse già trasformato da una procedura esecutiva di natura collettiva, finalizzata esclusivamente alla liquidazione concorsuale dei beni del fallito per il maggior soddisfacimento dei suoi creditori, in un procedimento concorsuale finalizzato in primo luogo a salvaguardare i valori aziendali dell'imprenditore insolvente od in crisi, anche e soprattutto - ma non solo – per il miglior soddisfacimento dei diritti dei creditori concorsuali.

Questa trasformazione, che pare avere portato al centro del concorso non più la cessazione e la liquidazione dell'attività dell'insolvente, bensì la valorizzazione massima della struttura aziendale creata dall'imprenditore, è stata probabilmente la causa principale dell'emancipazione del diritto della crisi rispetto al diritto processuale (con tutto quel che ne è conseguito, in un percorso ancora oggi probabilmente non completato, primo tra tutti un certo depotenziamento (spesso di fatto, più che di diritto) almeno di una parte del sistema di decadenze e preclusioni, tipico dell'area processuale) e della contemporanea sua “attrazione” nell'area del diritto commerciale, che disciplina appunto, tra l'altro, la vita e le sorti dell'azienda nella sua interezza.

In questo percorso, però, si potrebbe forse individuare un momento che rappresenta un punto di svolta, anche sotto il profilo della politica legislativa: ci si riferisce alla promulgazione del Codice della Crisi nella sua struttura originaria, peraltro mai entrata in vigore, almeno nella parte più consistente (non solo e non tanto dal punto di vista quantitativo). Ed infatti, il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, pubblicato in G.U. il 14 febbraio 2019, a norma dell'art. 389, nel mentre vedeva differita di circa un anno l'entrata in vigore delle disposizioni più propriamente concorsuali (differimento che, poi, come è ben noto, a causa di una serie di circostanze complesse, tra cui l'emergenza Covid e la necessità di recepire la Direttiva Insolvency, è perdurato per oltre tre anni, fino al 15 luglio 2022), disponeva l'immediata (più precisamente, ai sensi dell'art. 389, comma 2, al trentesimo giorno successivo alla pubblicazione in G.U.e, dunque, a decorrere dal 16 marzo 2019, essendo il d.lgs. n. 14/2019 stato pubblicato il 14 febbraio 2019) entrata in vigore di alcune norme (ci si riferisce, ovviamente agli artt. 375, 377, 378 e 379) che presentavano caratteristiche decisamente significative, almeno sotto due distinti profili: da un lato, apportavano modifiche fondamentali al sistema di diritto societario nazionale in un'ottica squisitamente, se non esclusivamente, concorsuale; dall'altro lato, ciò facevano andando a modificare direttamente, addirittura si potrebbe dire, il Codice Civile, quella cioè che è considerata quasi la “Tavola delle Leggi” per il sistema giuridico nazionale di ordine privatistico.

Non è questa la sede per effettuare, neppure in forma sintetica, un elenco di quelle modificazioni (che, poi, almeno in parte, ma non nella sostanza, hanno conosciuto ulteriori modifiche con i successivi interventi normativi).

Quel che qui rileva infatti è considerare che esse hanno toccato temi di assoluto rilievo del diritto societario, quali il parametro di valutazione della diligenza professionale degli amministratori, i criteri di liquidazione del danno nell'azione di responsabilità ed il controllo giudiziario, giusto per limitarsi a quelli più rilevanti in questo contesto: e ciò hanno fatto in un'ottica squisitamente, se non esclusivamente, concorsuale.

Il parametro fondamentale per la valutazione della diligenza degli amministratori, infatti, diventa soprattutto (il legislatore utilizza l'avverbio “anche”, come si avrà modo di dire più ampiamente nel testo, ma di fatto non si riesce a cogliere nella sostanza molti di più di ciò) la verifica dell'avvenuta predisposizione ed attivazione degli strumenti necessari per prevedere e per affrontare tempestivamente la crisi; il criterio più rilevante per la liquidazione del danno da responsabilità degli amministratori è quello del differenziale tra netti patrimoniali, tipico del diritto fallimentare, ma solo secondo gli insegnamenti della Suprema Corte; il procedimento di controllo giudiziario viene reso di applicazione generalizzata, ai fini di un maggiore controllo sulle situazioni di crisi, in netta controtendenza con la riforma del diritto societario del 2003 che lo aveva ampiamente relegato ai margini del diritto societario, in un'ottica di chiara degiurisdizionalizzazione dello stesso.

Da queste rilevanti modifiche, è insorto, soprattutto in dottrina, un dibattito, alla stregua del rilievo (attribuibile a L. Enriques) che, nell'arco di meno di venti anni, si sarebbe verificato in Italia un percorso di sostanziale “fallimentarizzazione del diritto societario”; in una diversa ottica, invece, queste innovazioni normative avrebbero semplicemente creato un sistema nuovo di “diritto societario della crisi” (U. Tombari è tra i principali sostenitori di questa linea interpretativa) che convive in forma parallela con il diritto societario nel senso tradizionale della locuzione. Il che è certamente vero con riguardo alle norme di più recente introduzione con gli artt. 120-bis - 120-quinquies, che si limitano per lo più (sia consentita, in questo contesto, una certa genericità delle considerazioni di ordine di massima, considerato che quello in esame nel paragrafo non è il tema centrale del presente contributo) ad introdurre deroghe alla disciplina comune del diritto societario, per esigenze di natura concorsuale, ma forse non è altrettanto vero riguardo alle norme sopra richiamate (vd. infra).

Questo dibattito ha certamente un suo interesse anche di ordine concreto, nella misura in cui può aiutare a comprendere quale sia stata la linea direttrice che ha ispirato il legislatore delle molteplici riforme concorsuali - ammesso, ma non concesso, che essa linea sia stata unitaria -, ma certo non può rappresentare l'elemento di valutazione discriminante per le tematiche qui trattate.

Sembrava però opportuno darne conto, alla luce di quel che si dirà subito di seguito, in ordine a quella che appare la tematica più rilevante che condiziona l'argomento qui in trattazione, cioè l'intrinseca contraddittorietà del testo “definitivo” Codice della Crisi.

La contraddittorietà del Codice della Crisi ed altre questioni: impatto sulla tematica qui in esame .

Le riflessioni oggetto del presente contributo traggono origine, infatti, oltre che da argomenti di ordine generale e teorico, anche (ma forse soprattutto) da rilievi di natura più specifica e concreta, il primo dei quali attiene a quella che potrebbe definirsi la struttura “multi-ideologica” del Codice della Crisi.

Una notazione preliminare che, invero, pare opportuna, muove dalla considerazione (non secondaria) che, al contrario dell'impianto generale del Codice e di una molteplicità di norme in esso contenute, le due disposizioni che più rilevano ai fini del presente lavoro - e cioè l'art. 375, che ha modificato l'art. 2086 c.c., e l'art. 379, comma 2, che ha espanso l'area di operatività del procedimento di controllo giudiziario, inserendo il nuovo sesto comma nell'art. 2477 c.c. - non sono state mai minimamente toccate da tutti gli innumerevoli provvedimenti normativi che hanno fatto seguito alla promulgazione del Codice.

È, questo, un dato di rilievo tutt'altro che secondario, poiché, ad avviso chi scrive, uno dei limiti più seri del Codice medesimo è costituito dalla contraddittorietà di fondo che caratterizza i diversi interventi che su di esso si sono innestati: mentre, infatti, la struttura originaria era contraddistinta da una impostazione - peraltro internamente molto coerente - a carattere fortemente pubblicistico e di tipo “giurisdizionalizzante” (G. La Croce in epoca immediatamente successiva alla promulgazione parlò di struttura “dirigistica e paternalista”), la “versione finale”, che oggi applichiamo, risente di significativi innesti e di modifiche di tipo privatistico e ad effetto “degiurisdizionalizzante”.

Si pensi, su tutto, alla vera e propria “rivoluzione” che, al di là del fatto che lo si voglia riconoscere o meno, la composizione “negoziata” rappresenta rispetto alla composizione “assistita”: e ciò, sia con riguardo ai presupposti (non più connessi in forma meccanicistica ad indici ed indicatori, ma rimessi alla libera determinazione dell'imprenditore) sia in relazione all'impostazione (che sposta la centralità della vicenda sull'esperto, riducendo significativamente il ruolo dell'autorità giudiziaria, con la sola eccezione di casi straordinari) sia in relazione allo “sbocco” (che esclude, in caso di insuccesso, un automatico coinvolgimento del pubblico ministero, il quale anzi “deve” restare fuori dal percorso compositivo, come correttamente riconosciuto da tanti giudici).

Ma si pensi anche al piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, che rompe definitivamente il tabù del rispetto obbligatorio delle cause di prelazione in ambito concorsuale, con tutto quel che ne consegue in termini di depotenziamento del potere di controllo giurisdizionale.

O si pensi, infine, al vero e proprio capovolgimento di prospettiva che, tra la prima versione e quella finale del Codice, hanno conosciuto le norme sulla continuità nel concordato preventivo.

Tutto questo, forse, dovrebbe incidere anche sulla lettura di norme che, pur non modificate, difficilmente potrebbero trovare applicazione coerente in un contesto complessivo significativamente modificato.

Si ponga mente per un momento, a titolo esemplificativo, alla seguente sequenza logica, tipizzata nella versione originaria del Codice:

• obbligo per gli amministratori di istituire assetti specificamente finalizzati a rilevare ed affrontare tempestivamente ed efficacemente la crisi (l'avverbio “anche”, che vorrebbe “funzionalizzare” in molteplici direzioni - non solo dunque con finalità preventive della crisi - l'obbligatorietà di istituzione degli assetti, appare in realtà del tutto secondario nella lettura della norma che da parte dei più si propone: anzi, a guardar bene le posizioni della dottrina e della giurisprudenza successive all'entrata in vigore del nuovo testo, la sensazione è che quell'avverbio quasi non ci sia);
• enorme estensione del numero di società a responsabilità limitata assoggettate all'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore;
• obbligo di tutti i soggetti interessati (amministratori, sindaci, revisori) di monitorare costantemente la situazione, tramite utilizzo degli indicatori e rilevazione degli indici idonei a segnalare una situazione di crisi;
• obbligo per sindaci e revisori di provocare una iniziativa dell'organo gestorio, con legittimazione “obbligatoria”, in caso di inerzia di quello, ai fini dell'attivazione della composizione assistita (e con misura premiale in ordine alle relative responsabilità, in caso di attivazione);
• intervento automatico dell'OCRI sull'impresa in crisi, con l'avvio di un procedimento di tipo chiaramente inquisitorio e con il risultato finale di coinvolgere nella vicenda il pubblico ministero, per il caso di “colpevole” inerzia dell'imprenditore.

In questo meccanismo logico, strutturale e procedimentale, trovava ampia coerenza la previsione di una reintroduzione generalizzata ed amplificata - siccome estesa anche alle società a responsabilità limitata prive di organo di controllo - del procedimento di controllo giudiziario.

Appare, dunque, quanto meno singolare che tutti i passaggi sopra indicati siano stati radicalmente modificati (in alcuni casi si potrebbe dire scardinati) con le versioni successive del Codice, mentre la disciplina degli assetti e quella del controllo giudiziario siano rimaste intatte (perché in realtà è rimasta intatta l'enorme espansione dell'area di operatività del procedimento di controllo giudiziario), con la conseguenza che il binomio funzionale “assetti adeguati-controllo giudiziario” resta inalterato, di certo non a beneficio della coerenza dell'assetto (si consenta il bisticcio) complessivo del sistema.

Né può nascondersi un ulteriore elemento critico di ordine applicativo che concerne il Codice in generale, forse non direttamente rilevante nelle questioni che qui si affrontano: ci si riferisce alla tecnica di redazione delle norme fondanti di esso.

Animato dal desiderio (che invero parrebbe irrealizzabile) di regolare compiutamente in astratto ogni possibile fattispecie concreta, sia il legislatore originario sia quello correttivo del Codice hanno predisposto un apparato normativo dal testo dispositivo estremamente analitico (al limite della pedanteria) e strutturato spesso su base casistica. Ci si permette qui di riportare quanto si era scritto già in sede di primissimo commento al Codice appena pubblicato in G.U., e che poi, forse, si è rivelato ancor più vero con riguardo alle molteplici successive modificazioni: “il legislatore del 2019 sembra quasi seguire un progetto flaubertiano che ricorda le idee di Bouvard e Pécuchet (che ambivano a catalogare il mondo), con l'aspettativa di riuscire a ‘classificare' e regolamentare in maniera rigida e definitiva l'intera disciplina della crisi economica, di quella dell'impresa in particolare. Probabilmente in ciò ha giocato un ruolo determinante l'eccessiva articolazione degli orientamenti giurisprudenziali che si è registrata pressoché su ogni argomento oggetto delle riforme degli ultimi anni, con grave pregiudizio della certezza nelle regole di applicazione della materia” (S. SANZO, I principi generali e le disposizioni di immediata attuazione, in SANZO-BURRONI - cura di - Il nuovo Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, Torino, 2019, 5).

Con la conseguenza, da un lato, che molte norme appaiono spesso di assai difficile interpretazione e di applicazione dubbia e, dall'altro, che la multiforme varietà dei casi che la realtà propone (sempre più ampia di quella immaginabile da un legislatore) rischia di restare in un limbo privo di regolamentazione in conseguenza dell'assoluta specificità della disposizione positiva.

Ne nasce una immanente difficoltà di lettura e di applicazione del Codice pressoché nella sua interezza.

Necessità di evitare un corto circuito ed una superfetazione di strumenti procedimentali.

Anche, ma non solo, con riguardo alle tematiche che in questa sede si esaminano, le questioni fin qui accennate suggeriscono una estrema prudenza in sede ermeneutica ed applicativa, perché appare rilevante il rischio che si attivino procedimenti in ipotesi concorrenti, con una duplice conseguenza negativa: da un lato un accrescimento enorme dei costi (che rappresenta un incremento non auspicabile del pregiudizio che si arreca ad un'impresa, specie se in crisi), dall'altro lato la sussistenza di rimedi concorrenti, ma con presupposti e finalità diversi (ove non addirittura divergenti) e dunque il pericolo di confusione.

Il rischio, a volte, potrebbe essere quello di una vera e propria paralisi.

Si pensi, ad esempio, all'eventualità che, in pendenza di un procedimento di controllo giudiziario proposto da un socio di minoranza, la società si determini ad accedere ad un percorso di composizione negoziata e, nel contempo, un creditore, ovvero il pubblico ministero, depositi una istanza di apertura del procedimento di liquidazione giudiziale: la sola idea della miriade di soggetti potenzialmente coinvolti (i diversi difensori di tutte le parti del procedimento di controllo - ricorrente, amministratori e sindaci -, nel quale vi saranno anche il curatore speciale della società, l'eventuale ispettore e l'ipotetico amministratore giudiziario, i consulenti della composizione - cioè i legali, i consulenti finanziari e quelli fiscali - cui si aggiunge l'esperto e gli inevitabili suoi ausiliari, i difensori della fase di pre-liquidazione giudiziale ed eventualmente il PM) dà la misura del rischio di vera e propria confusione ed eterogenesi dei fini che la pluralità degli strumenti di tutela concorrenti potrebbe generare (si rileva con una certa soddisfazione che, proprio mentre si scrive questo contributo, è stata pubblicata Trib Milano, 21 maggio 2025, in Società, 2025, 799, con nota di SPIOTTA, CNC e denuncia “ostile” ex art. 2409 c.c.: la “doverosa prudenza” del giudice societario: il provvedimento, come si avrà modo di rilevare anche infra, mostra grande attenzione alla necessità che le problematiche concrete poste nel testo siano valutate con somma attenzione e prudenza dal giudice societario, il quale, ad avviso del tribunale, è chiamato anche ad effettuare una valutazione che tenga conto delle scelte di fondo del legislatore e della superiorità del diritto della crisi rispetto al diritto societario, nella gestione della stessa).

Lo scopo di queste riflessioni è, dunque, soprattutto quello di cercare - senza pretesa di trovarla - una chiave di lettura che metta un po' di ordine in una struttura normativa che apparentemente è compiuta ma che, in realtà potrebbe essere fonte, laddove applicata in modo formalistico e pedissequo, di confusione, a discapito della soluzione dei problemi che essa vuol disciplinare.

Il punto vero di partenza di queste riflessioni sono ovviamente i due poli normativi degli assetti adeguati e della disciplina del controllo giudiziario.

Gli assetti adeguati

Tantissimo si è scritto, in questi sei anni, sul tema e, di certo, ancora tantissimo vi sarà da scrivere e da riflettere sull'argomento.

Non è questa la sede per un esame della relativa disciplina, se non in stretta correlazione con la questione che si vuole affrontare.

La norma dell'art. 2086, comma 2, c.c., ad avviso di chi scrive, è costruita con una specifica contemplazione del sistema di soluzione della crisi originariamente concepito all'interno della struttura del Codice e, dunque, in espressa e coerente correlazione con il percorso di composizione assistita della crisi, oggi ormai definitivamente abrogato (e peraltro mai entrato in vigore).

La disposizione, infatti, concepisce l'obbligo organizzativo (posto quale principale dovere a carico dell'imprenditore collettivo) come specificamente finalizzato alla previsione, prevenzione ed “aggressione” tempestiva della crisi.

Peraltro, sul tema, la costruzione semantica della norma appare singolare: perché il legislatore, in realtà, pare pensare chiaramente che quell'obbligo rappresenti appunto il dovere principale a carico dell'amministratore, ma, nel contempo, per accreditare la norma “concorsuale” quale norma generale di diritto societario (e dunque giustificarne l'introduzione all'interno del Codice civile), cerca di far passare in secondo ordine la finalità concorsuale, con l'aggiunta dell'avverbio “anche”, omettendo però di dire in relazione a quale altro (magari principale) profilo l'obbligo in questione opererebbe.

Se si prova infatti, ad esaminare l'art. 3 CCII, “figlio” delle riforme maturate successivamente alla promulgazione del Codice, in uno spirito riformatore ed in un'epoca macro-economica ormai diversi, si rileva che l'imprenditore individuale, invece, “deve adottare misure idonee (non anche, ma evidentemente solo, n.d.r.) a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”: in questo caso, dunque, la norma (dichiaratamente di mera natura concorsuale), non necessita dell'avverbio che ne giustificherebbe un diverso - certamente più elevato, almeno nell'ottica del legislatore del Codice - rango civilistico.

Il problema vero che, però, il testo dell'art. 2086, comma 2, c.c. (ormai rimasto “orfano” della composizione assistita e di tutta la struttura logico-giuridica che la reggeva) pare lasciare aperto è legato alla sua genericità, che, a parere di chi scrive, si coniuga quanto meno sotto due distinti profili:

-      da un lato, non chiarisce rispetto a quale altra finalità, oltre a quella di prevedere e prevenire la crisi, sarebbe funzionale l'obbligo di istituire gli assetti adeguati;

-      dall'altro lato, non fissa alcuna regola formale, neppure in relazione agli adempimenti da porre in essere, per consentire a terzi (il giudice in primo luogo) di verificare che l'obbligo in questione sia stato rispettato.

Se tanto non bastasse, la norma puntualizza (doverosamente, si deve riconoscere) che l'adeguatezza non si attesta su un parametro assoluto, ma si caratterizza anzi per la sua relatività: gli assetti, testualmente, debbono essere adeguati non già ad uno standard prefissato a livello normativo, bensì “alla natura ed alle dimensioni dell'impresa” (e sarebbe evidentemente inconcepibile il contrario).

Dunque, l'art. 2086 c.c. coniuga simultaneamente genericità e relatività: caratteristica singolare, obiettivamente, per una norma dalla forte portata dispositiva (almeno nella lettura unanime che se ne dà).

Il primo profilo sopra evidenziato meriterebbe ben altro approfondimento rispetto a quello consentito in questa sede: ciò perché, se risulta evidente la ragione per cui l'adeguatezzadegli assetti (costruita in termini di obbligo a carico dell'imprenditore) debba essere finalizzata alla previsione tempestiva della crisi (dato che, statisticamente, un ritardo nel rilevare e nell'affrontare la crisi comporta pressoché sempre una perdita progressiva di patrimonio netto, a tutto discapito delle garanzie patrimoniali in favore dei creditori, e, dunque, in pregiudizio di essi, oltre che del patrimonio della società), parrebbe meno chiaro il perché siffatta adeguatezza sia “obbligatoria” anche rispetto ad altre finalità, che la norma non individua in alcun modo.

Non sembra dubbio, invero, che una organizzazione ed una pianificazione serie e rigorose dell'attività di impresa siano a tutto vantaggio dell'imprenditore, che così si pone certamente nella condizione di trarre il massimo grado di redditività dall'attività di impresa: ma ciò che è un vantaggio, soprattutto economico, appare ben lungi dal poter genericamente assurgere al rango di obbligo.

In buona sostanza, a chi scrive pare che, mentre certamente l'imprenditore appaia tenuto, nell'interesse dei creditori sociali e della conservazione del patrimonio sociale, ad organizzare al meglio l'impresa per evitare e/o affrontare tempestivamente la crisi, non altrettanto facile sia individuare ulteriori interessi di tipo privatistico che valgano a far assurgere la pianificazione e l'organizzazione imprenditoriale al rango di vero e proprio obbligo (per di più, di rilevante gravità, come si avrà modo di sottolineare infra).

Apparirebbe, all'evidenza, banalizzante, soprattutto sotto il profilo giuridico, qui porre in risalto come l'improvvisazione creativa, cui è ben estranea l'organizzazione pianificata, sia storicamente uno dei tratti caratteristici dell'imprenditoria nazionale.

Ma, anche per questo dato di fatto, si può sostenere davvero che se l'amministratore di una impresa di successo, il quale (grazie anche al fatto che gli affari vadano bene) ponga del tutto in secondo piano organizzazione e pianificazione, egli sia per ciò stesso inadempiente e, come tale, perseguibile e, dunque, revocabile in ambito di procedimento di controllo giudiziario? Non si ha la presunzione di riuscire a dare una risposta, ma il tema merita sicuramente attenzione.

Né può sfuggire, in chiusura di argomento, una considerazione che forse avrebbe meritato di essere sottolineata in via preliminare, ma qui in chiusura, in stretto collegamento con la questione trattata nel paragrafo successivo, potrebbe acquisire un senso più pregnante.

Non sembra casuale, ancora una volta, il fatto che il legislatore del 2019, per enfatizzare l'importanza degli assetti, abbia inserito la previsione in una norma generale sull'impresa societaria e collettiva, allo scopo di estendere l'efficacia della norma a qualunque struttura imprenditoriale diversa da quella individuale. Nel far ciò, l'obbligo di istituzione degli assetti risulta genericamente posto a carico dell'imprenditore, benché poi la norma di cui all'art. 377 CCII si preoccupi di indicare che, con riguardo ai diversi tipi societari, l'obbligo di rispettare il disposto dell'art. 2086, comma 2, c.c. grava su chi amministra l'impresa (con le opportune declinazioni, per le diverse forme di società e di amministrazione, che hanno imposto la modifica degli artt. 2257,2380-bis, 2409-novies e 2475 c.c.): ciò non toglie che, in astratto, in presenza di una intesa tra chi amministra ed i soci, sarebbe difficile individuare una violazione del contratto sociale fondata su una norma così generica.

E va tenuto ben presente anche il secondo profilo della questione, che, in verità, pare più idoneo ad incidere sulla valutazione che il giudice è chiamato concretamente ad effettuare.

Si accennava sopra al fatto che l'obbligo di pianificazione e di organizzazione non solo è sancito in forma relativistica - come era inevitabile che fosse -, ma anche che la sua attuazione è disposta in senso solo sostanziale, al di fuori cioè di qualunque requisito formale.

Il che non pare secondario in termini di problematiche di accertamento della ricorrenza della violazione dell'obbligo genericamente e relativisticamente affermato.

Con un parallelismo che pare tutt'altro che azzardato (G. DI SALVO, L'art. 2409 c.c. e gli assetti organizzativi dell'impresa, in Diritto delle società, 2023, 1655, in uno dei primi e più completi scritti sul tema qui in esame, in relazione proprio ai rapporti tra assetti adeguati e regolamentazione della responsabilità degli enti, parla addirittura di “due facce della stessa medaglia”), si può provare a porre mente alla disciplina sulla responsabilità “amministrativa” degli enti, fissata dal D.Lgs. n. 231/2001: come noto, quella disciplina, da un lato, ha introdotto nell'Ordinamento la responsabilità degli enti collettivi per reati posti in essere dalle persone fisiche deputate alla gestione, e, dall'altro lato, ha fissato alcune regole formali, finalizzate, mediante la dimostrazione dell'avvenuta predisposizione di un adeguato modello organizzativo, a conseguire la esclusione ovvero la limitazione della responsabilità dell'ente.

In quel caso, il legislatore (anche perché certamente “condizionato” dalla tassatività e dalla tipicità delle fattispecie di illecito penale) ha, dunque, assunto una linea logica sul piano normativo significativamente diversa: con ciò, però, garantendo una maggiore certezza giuridica.

L'imprenditore che non ha predisposto il modello organizzativo, invero, può considerarsi a ragione ben consapevole del fatto che, di fronte al compimento di reati da parte dei suoi amministratori, sarà ineludibile l'affermazione di responsabilità dell'ente. Nel contempo, però, l'avvenuta predisposizione del modello consentirà all'ente di provare a limitare la (o addirittura a liberarsi da) responsabilità.

In questo senso, appare certamente commendevole una prassi, ancora molto difficile da far recepire ai nostri imprenditori, che, in parallelo con l'adozione del modello organizzativo, contempli la predisposizione anche di un modello degli assetti, al fine di dimostrarne l'adeguatezza alla natura dell'impresa. L'esistenza di un simile modello costituirebbe già un elemento di valutazione importante da offrire al giudice ai fini dell'esclusione della responsabilità omissiva (assai utile, in questa ottica, l'iniziativa del CNDCEC, obiettivata nell'approvazione, il 23 luglio 2023, del documento formale denominato “Assetti amministrativi, organizzativi e contabili: check list operative”. Un'analisi del Documento - e della ricerca che lo accompagna -, oltre che essere un vademecum fondamentale, lascia forse emergere la complessità della materia. Se si considera, infatti, che l'impresa media italiana è un'impresa di piccole-medie dimensioni e si analizzano nel contempo le verifiche che il Documento richiede di effettuare al fine di accertare la sussistenza di adeguatezza degli assetti, si comprende come mai - secondo i dati forniti da Unioncamere - in chiusura dell'esercizio  2024 solo il 3% delle imprese italiane dichiari espressamente in bilancio di avere adottato assetti organizzativi adeguati, secondo le indicazioni imposte dall'art. 2086 c.c.): certo, resterebbe sempre aperto all'indagine il campo relativo alla adeguatezza “sostanziale” degli assetti adottati, ma se non altro si delimiterebbe fortemente il margine di discrezionalità attribuito all'autorità giudiziaria.

Il controllo giudiziario: gravi irregolarità ed inadempimenti. Il pericolo di danno alla società

Almeno in apparenza più piane appaiono le questioni interpretative che il procedimento regolato dall'art. 2409 c.c., in sé considerato, propone: ciò, non fosse altro perché un ottantennio di giurisprudenza ha consentito il consolidamento degli orientamenti in dottrina ed in giurisprudenza.

Né sembra che sia stata idonea a modificare la tendenza uniforme della giurisprudenza la portata, pur dirompente, della vera e propria “controriforma” con cui, nel 2019, il Codice non solo ha cancellato l'innovazione normativa (fortemente limitativa del controllo giudiziario) apportata dalla riforma del diritto societario del 2003, ma ha esteso addirittura a tutte le s.r.l. - oltre che alle s.p.a. -, anche a quelle prive di organo di controllo o di revisione contabile, l'applicabilità della previsione.

Il contenuto dell'art. 2409 c.c. - al di là delle modifiche pur importanti registrate nel tempo (basti citare tra tutte quella determinata dai vivaci conflitti tra la politica e magistratura, che, in epoca non remota, condussero all'introduzione dell'attuale testo dell'art. 2409, comma 3, che consente di evitare l'adozione dei provvedimenti di cui alla norma nel caso in cui la società sottoposta al procedimento di controllo si attivi per eliminare le ragioni fondanti del ricorso e porre così rimedio alle irregolarità denunciate, eliminandone il carattere di “attualità”) - ha la struttura icastica tipica delle disposizioni del Codice del 1942.

La norma sancisce il potere del tribunale di disporre l'ispezione e, eventualmente, l'amministrazione giudiziaria di una società nei casi in cui:

-      vi sia il sospetto che gli amministratori, in violazione dei propri doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione;

-      le gravi irregolarità possano arrecare danno alla società o ad una o più società controllate.

Dunque, la sequenza logica è chiara, essendo richiesto, ai fini dell'attivazione del controllo giudiziario, (a) la sussistenza di una violazione dei doveri degli amministratori, (b) che da questa violazione siano scaturite gravi irregolarità e (c) che le gravi irregolarità siano potenzialmente dannose per la società o per le sue controllate.

Anche i corollari che ne scaturiscono sono oggi abbastanza chiari, grazie alle riflessioni, spesso anche molto approfondite, della giurisprudenza di merito.

I principali possono essere così rappresentati schematicamente, all'interno di un lavoro che non vede al centro del proprio esame il controllo in sé stesso:

-      perché si attivi il potere giudiziario di controllo è necessario che vi sia stata la violazione di un dovere gestorio;

-      non tutte le violazioni, però, giustificano il controllo, ma solo quelle che abbiano prodotto gravi irregolarità;

-      peraltro, è necessario che le gravi irregolarità siano anche idonee a determinare, quanto meno potenzialmente, un danno alla società od alle sue controllate.

Da qui il convincimento, ampiamente diffuso, in ordine alle seguenti circostanze: (a) la violazione del dovere che giustifica il controllo è sempre anche fonte di responsabilità dell'amministratore; (b) non è però vero il contrario, nel senso che non necessariamente tutti i fatti generatori di responsabilità giustificano l'intervento giudiziario (nelle sue diverse declinazioni), proprio perché non tutte le violazioni dei doveri gestori integrano gravi irregolarità (in tal senso, è frequente l'affermazione in giurisprudenza del principio secondo cui il singolo atto contrario ai doveri posti a carico degli amministratori non necessariamente e non sempre integri i presupposti per l'intervento giudiziario, richiedendo esso un vaglio specifico in ordine alla ricorrenza anche della grave irregolarità gestoria e dell'attualità della potenzialità dannosa); (c) la violazione dei doveri che qualifica la grave irregolarità deve essere contraddistinta da un carattere di “attualità”, in quanto deve essere ancora in grado di produrre, quanto meno potenzialmente, un danno, perché solo in tale situazione si giustifica un intervento che ciò miri ad impedire.

Questi principi possono considerarsi pacifici in giurisprudenza.

Tra le più recenti e chiare affermazione di essi, si veda Trib. Brescia 23 ottobre 2024, secondo cui, “oggetto di denuncia è il fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione, purché attuali e idonee a porre in pericolo il patrimonio sociale o a procurare grave turbamento all'attività della società nel cui interesse il ricorso è presentato. L'istituto è privo di carattere sanzionatorio e allo stesso non si addicono valutazioni a posteriori tipiche delle azioni di responsabilità. Proprio il presupposto della potenzialità del danno comporta che l'intervento giudiziario non possa ritenersi ammissibile allorquando l'azione lesiva abbia esaurito i propri effetti in assenza di elementi tali da far ipotizzare una verosimile reiterazione delle violazioni. Come pi ù volte ricordato da questo tribunale (cfr. tra gli altri, i decreti del 21.1.2020 e 19.6.2020), l'espressa introduzione del requisito in esame, ponendo fine al dibattito sul punto sviluppatosi sotto il vigore della disciplina previgente, ha trasformato il procedimento in oggetto da presidio finalizzato a perseguire la regolarità e la correttezza della gestione sociale a strumento volto a interrompere comportamenti di mala gestio in atto, idonei a costituire, se non disattivati, fonte di danno per la società. Così facendo - si è detto - il legislatore ha inteso spostare l'interesse protetto da quello generale (corretto funzionamento della società) a quello, proprio dell'ente e dei suoi soci (non vedere compiuti dall'organo gestorio comportamenti idonei ad esporre ad un pregiudizio il patrimonio e l'attività sociale). Tale natura - lato sensu cautelare - dello strumento ex art. 2409 c.c. (apprestato per una pronta reazione a gravi irregolarità idonee ad arrecare al patrimonio sociale un concreto pregiudizio) impedisce che il rimedio sia fondatamente diretto a censurare fatti remoti e/o comunque radicalmente privi di potenzialità lesiva (cfr. tra i precedenti più recenti di questo tribunale, il decreto del 24.11.2023)”.

Assetti e regole. La relatività. La crisi

Esaminate separatamente, sia pure in forma estremamente schematica (al limite della superficialità), le discipline sugli assetti adeguati e sul procedimento di controllo giudiziario nelle società di capitali, risulta possibile affrontare il tema centrale delle presenti riflessioni, attinente alla correlazione tra le stesse.

Tema che, a questo punto della trattazione, forse può condensarsi sinteticamente in alcune domande di fondo:

-     la mancata (o la incompleta) adozione di assetti adeguati ai sensi dell'art. 2086, comma 2, c.c. integra un inadempimento agli obblighi gravanti sugli organi gestori?

-     siffatto inadempimento può, a sua volta, considerarsi ex se una grave “irregolarità”, potenzialmente idonea a generare un danno per la società e/o per quelle da essa controllate?

-     e, dunque, si giustifica l'attivazione (e l'eventuale esito positivo) del procedimento di controllo giudiziario, alla stregua semplicemente della deduzione - e della dimostrazione - della mancata adozione (o della mancata attivazione) degli assetti adeguati?

Il tutto poi, implica, forse a monte, la necessità di risposta ad una domanda ancor precedente: come si dimostra l'adozione di assetti adeguati (e dunque, in contrapposizione e per contrappunto, cosa deve provare chi lamenti la mancata adozione di essi ed all'uopo attivi il procedimento di cui all'art. 2409 c.c.?)?

Ai fini delle risposte ai quesiti appena proposti, parrebbero giocare un ruolo decisivo, in primo luogo, le considerazioni più sopra svolte in ordine alla natura della norma dell'art. 2086, comma 2, c.c.

Si tratta di una norma che, alla stregua delle suddette considerazioni, si caratterizza per una certa qual genericità, poiché essa, per un verso, non chiarisce a quali fini (se non a quelli preventivi e predittivi di crisi) sarebbe sancito l'obbligo di istituzione degli assetti; per altro verso ancora, espressamente puntualizza la struttura ontologicamente relativistica di essi assetti (la cui adeguatezza può essere riguardata solo alla stregua della natura e delle dimensioni dell'impresa, sicché ha necessariamente una consistenza che va valutata caso per caso); per altro verso infine, il testo dispositivo non si accompagna ad alcuna prescrizione di ordine formale, con la conseguenza che si potrebbe giungere alla conclusione che gli assetti adeguati vi siano anche senza che di essi vi sia menzione e traccia in alcuno degli atti societari (con tutto quel che ne consegue in termini di problematicità della prova, in un senso o nell'altro, all'interno del procedimento. Ma anche, e questo pare assai più rilevante, con tutto quel che ne consegue in termini di opinabilità delle conclusioni cui possa giungere l'ispezione disposta dal tribunale, di fronte al dubbio circa l'esistenza o meno dell'adeguatezza degli assetti esistenti. E forse, al contrario, potrebbe essere molto più problematico per chi intenda dedurre la insussistenza di assetti adeguati fornirne la prova nei casi in cui la società abbia comunque attivato meccanismi “formali”, anche alla stregua delle elaborazioni del CNDCEC, di rappresentazione di pretesi assetti, di cui un cenno supra).

Apparirebbe comunque semplicistico, sulla sola scorta di tali presupposti, trarre la conclusione che non sia possibile coniugare assetti adeguati e controllo giudiziario, per il sol fatto che la norma dell'art. 2086 c.c. appaia generica sotto molteplici aspetti (e che, dunque, potrebbe considerarsi per ciò stesso a “vincolatività debole”) e, perciò, affermare che non sia mai possibile qualificare grave irregolarità la mancata adozione degli assetti.

Anche perché una siffatta conclusione si scontrerebbe con un orientamento giurisprudenziale di merito, maturato in sei anni di vigenza della norma, che non è azzardato definire monolitico, come già si è detto (ciò sin dalla prima pronuncia in merito, risalente a pochi mesi dopo l'entrata in vigore della norma, cioè Trib. Milano, 18 ottobre 2019.

Forse, allora, il quesito più proprio è un altro, dai contorni più definiti:

a quali condizioni la mancata adozione (od attivazione) di assetti adeguati può considerarsi idonea ad integrare grave irregolarità e, dunque, giustificare l'intervento giudiziario?

Una prima risposta, prudente, potrebbe essere quella che individua, in termini generali, senza dubbio, una fattispecie di rilevanza dell'assenza di assetti adeguati ai fini dell'intervento giudiziario, in quei casi in cui il ricorrente riesca a dimostrare (o comunque l'ispezione disposta dal tribunale faccia emergere) che, in un contesto di violazione del disposta dell'art. 2086, comma 2, c.c., siano emersi specifici inadempimenti degli amministratori ai propri doveri, tali da qualificarsi come gravi irregolarità, idonee a cagionare un danno alla società.

Una fattispecie molto interessante, e sotto tanti aspetti emblematica, appare quella decisa da App. Venezia, 29 novembre 2022 (si richiama come emblematico proprio questo caso il quale, a chi scrive, appare tra i più interessanti, poiché è uno dei rari che affronta il tema qui in esame al di fuori di un contesto di crisi o di pericolo di crisi), in cui, da parte degli amministratori resistenti (e reclamanti), era stata espressamente sollevata l'eccezione - cui si è fatto più volte cenno - della “inefficienza” della generica deduzione di assenza di assetti adeguati ad attivare una ispezione giudiziale, prodromica ad un eventuale provvedimento di nomina di amministrazione giudiziaria. La questione appare, peraltro, tutt'altro che secondaria, tant'è che la Corte si fa espressamente carico di porre in rilievo che, in realtà, la denuncia non si fosse limitata a segnalare l'assenza di assetti, ma, anzi, avesse dedotto la commissione di specifiche gravi irregolarità, proprio come prova della mancata adozione di assetti adeguati conformi alla prescrizione del Codice: “… non può ritenersi illegittimo, o eccessivamente generico, il provvedimento reclamato nella parte in cui ha affidato all'ispettore giudiziale di verificare ‘se gli assetti organizzativi e contabili della società adottati dall'amministratore unico siano adeguati per la corretta gestione, anche contabile, della società, ovvero comportino la rappresentazione e predisposizione di dati non veritieri'. Il provvedimento infatti deve essere letto ed interpretato alla luce della motivazione, e in particolare della parte che ritenuto fondato il sospetto che ‘l'impresa sarebbe dotata da tempo di un assetto organizzativi, gestorio e contabile, atto a falsarne le risultanze, in particolare di magazzino, occultandone il valore'. È pertanto con riferimento alla gestione del magazzino, alla tenuta delle scritture di magazzino ed alla valutazione delle sue rimanenze che il tribunale ha disposto la verifica degli assetti organizzativi e contabili”. Ed anche la Corte conferma la conclusione del primo giudice, secondo cui, in quella fattispecie, era risultata dimostrata la ricorrenza di un assetto “occulto”, che consentiva all'amministratore sostituito di alterare le risultanze effettive del magazzino.

Quel che appare rilevante in questa fattispecie è che essa faccia emergere (sia pure in negativo) come il relativismo e la genericità della norma dell'art. 2086 c.c. impongano che la denuncia non possa avere semplicemente ad oggetto l'assenza di assetti adeguati, ma debba concretamente indicare elementi idonei a far emergere inadempimenti degli amministratori ai propri doveri (che a propria volta determineranno l'affermazione di insussistenza degli assetti, ma non come elemento decisivo, se non sul piano della dichiarazione formale, ai fini dell'accoglimento del ricorso) e che siano potenzialmente dannosi.

Il piano di valutazione sembra modificarsi però allorquando l'oggetto del dibattito processuale si incentri sugli assetti specificamente finalizzati a prevenire, prevedere od aggredire la crisi: in questo caso, infatti, l'art. 2086 c.c. può definirsi norma impositiva specifica e diretta, considerato che in relazione alla crisi la portata percettiva di esso è specifica e diretta.

E non è certo casuale che, tra il 2019 ed oggi, pressoché la totalità di provvedimenti in materia abbiano ad oggetto una questione di crisi; e non è ancora un caso che proprio la modifica dell'art. 2086 c.c. (accompagnata dall'estensione dell'area di applicabilità dell'art. 2409 c.c.) abbia “vivificato” il procedimento di controllo giudiziario.

Su questo fronte non pare possano esservi dubbi che, allorquando gli assetti (eventualmente non) adottati dagli amministratori abbiano fatto sì che non fosse tempestivamente prevista, prevenuta od affrontata una crisi, a fronte della specifica espressa disposizione dell'art. 2086, 2° comma, in combinazione con l'art. 2409 c.c., sia legittima l'adozione dei provvedimenti previsti in materia di controllo giudiziario nelle società di capitali o, comunque, l'adozione di tutti quei provvedimenti che valgano a porre rimedio alle conseguenze della omissione (considerato, infatti che il pubblico ministero è legittimato a partecipare al procedimento di controllo giudiziario, il rimedio potrebbe anche essere quello della sua iniziativa di ufficio in ordine all'avvio di una liquidazione giudiziale in danno della società).

Il principio è così espresso in una recentissima pronuncia sull'argomento, con la quale è stata disposta l'ispezione giudiziale prevista dall'art. 2409 c.c.: “la discrezionalità dell'amministratore, che pure è ampia nell'ambito delle scelte gestionali volte ad imprimere ad una data impresa una data struttura organizzativa, trova dunque un limite nella necessità di dotare la società di assetti organizzativi e contabili che siano funzionali a consentire all'imprenditore di constatare i segnali rivelatori di uno stato di crisi o pre-crisi, ed un ulteriore importante limite nell'obbligo di attivarsi per l'adozione di uno strumento regolatore della crisi, ove ne ricorrano i presupposti. L'amministratore che non predispone gli assetti organizzativi o contabili adeguati alla struttura e alle dimensioni dell'impresa o che ignora i segnali della crisi commette quindi una violazione gestoria, che può costituire fonte di responsabilità e che certamente lo espone al rischio di iniziative processuali di reazione da parte della società o dei soggetti legittimati. Se, infatti, certamente non può attribuirsi all'amministratore la responsabilità per avere adottato delle scelte imprenditoriali rivelatesi ex post inadeguate, e nemmeno ogni insuccesso economico, gli si può al contrario imputare il non aver saputo rilevare, con criterio di valutazione ex ante, i segnali di una crisi o di una pre-crisi in atto” (Trib. Venezia 26 agosto 2025).

Il principio può considerarsi pacifico e recepito sostanzialmente da tutte le pronunce susseguitesi dal 2019 ad oggi.

Merita peraltro di essere segnalata una applicazione dello stesso un po' peculiare, relativa ad una vicenda concernente una società che non era in stato di crisi, anzi, ma che era stata oggetto di procedimento di controllo in relazione ad alcune irregolarità denunciate dal collegio sindacale: va detto che la peculiarità non è tanto della vicenda, ma consegue al dibattito processuale interno al procedimento ed alla tecnica di redazione della motivazione da cui è scaturita qualche massimazione che potrebbe trarre in inganno sulla linea interpretativa da seguire.

In sintesi, i sindaci avevano denunciato alcune irregolarità operative che, all'interno di una società cooperativa, avevano condotto gli amministratori ad effettuare, con forme non legittime ed al di fuori degli scopi sociali, prestiti in favore di soci, senza poi attivarsi per assicurarne la restituzione alla società, con pericolo di danno patrimoniale per essa. L'ispezione disposta dal tribunale aveva confermato i fatti e ne aveva fatto emergere anche di più gravi, i quali erano stati oggetto di denuncia integrativa da parte dei sindaci: a questo punto ne era nato un dibattito processuale, su eccezioni della parte resistente, da un lato, circa la possibilità di estendere il thema dispuntandum ai fatti accertati dall'ispettore e, dall'altro, circa la possibilità di disporre l'amministratore giudiziaria in presenza, all'evidenza, di assetti non adeguati, pur in assenza di una situazione di crisi.

In questo specifico contesto, il tribunale, nel ritenere che l'oggetto della propria pronuncia non potesse essere limitato dalla denuncia originaria e nel chiarire che la crisi non sia l'unico presupposto per l'apertura del procedimento di controllo, in difetto di assetti adeguati e di conseguenti violazioni gravi dei doveri gestori, ha sancito un principio che, in alcune massimazioni, ha prodotto un effetto potenzialmente “deviante”, anche perché decettivo rispetto alla fattispecie concreta: “la violazione del dovere di predisporre adeguati assetti organizzativi è più grave quando la società non si trova in crisi, in quanto proprio in tale fase essa ha le risorse anche economiche per predisporre con efficacia le necessarie misure organizzative, contabili e amministrative” (Trib. Cagliari 19 gennaio 2022: la parte in corsivo vuole evidenziare il passaggio potenzialmente decettivo, poiché lascia ritenere che il tribunale abbia aperto l'ispezione giudiziale in difetto di gravi irregolarità diverse rispetto alla mancata adozione degli assetti, ma così non è). Il che non può essere inteso, come si accennava, nel senso che la sola violazione dell'obbligo generico di istituzione degli assetti giustificasse l'intervento del tribunale, reso necessario e possibile, nella fattispecie concreta, in conseguenza della rilevazione dei danni concreti ed attuali prodotti da detta violazione. La questione è resa con chiarezza in una diversa pubblicazione della pronuncia, ove, l'affermazione teorica di principio, viene fatta in stretta correlazione con la fattispecie concreta: “… In ipotesi di mancata predisposizione di adeguati assetti amministrativi, organizzativi e contabili il tribunale – su richiesta del collegio sindacale, che denunci gravi irregolarità nella gestione degli amministratori – può ordinare all ' organo amministrativo di adottarli, nominando un amministratore giudiziario con il compito di esprimersi sulla effettiva adeguatezza delle misure in cui gli assetti predisposti si siano compendiati. (Nella specie, era emersa l ' inerzia degli amministratori nella predisposizione di misure idonee a rilevare le posizioni debitorie e ad assicurare l ' attività di recupero ), in Diritto della Crisi, con interessantissima nota di F. ALIPRANDI-A. TURCHI, Spunti operativi sugli adeguati assetti alla luce della recente pronuncia del Tribunale di Cagliari, 12 aprile 2022.

Il quadro, dunque, a ben vedere non pare cambiare:

-     l'istituzione di assetti adeguati è, in generale e genericamente, un obbligo degli amministratori;

-     specificamente, essi amministratori debbono costituire assetti adeguati finalizzati a prevenire, prevedere ed affrontare la crisi;

-     riguardo ai diversi profili, la mancata istituzione di assetti rileva (ai fini di integrare un grave inadempimento ai doveri gestori e, quindi, eventualmente ai sensi dell'art. 2409 c.c.) solo allorquando detta mancata istituzione sia stata lo strumento possibile per la perpetuazione di gravi fatti contrari ai doveri di amministrazione, potenzialmente dannosi per società.

Brevi pensieri (e dubbi) conclusivi

Si può, a questo punto, provare a trarre qualche conclusione dagli spunti sin qui proposti.

La prima , forse caratterizzata da un certo “cinismo” (o realismo) giuridico: non parrebbe azzardato affermare che, sul piano sostanziale e in generale, nulla è cambiato rispetto al passato (salvo l'“abito”), perché, nei fatti, le gravi irregolarità di un tempo (soprattutto contabili, ma non solo) sono e restano gravi irregolarità anche allo stato attuale, solo che si tende a vederle nell'ottica della mancanza istituzione degli assetti.

Falsificare i conti è una grave irregolarità oggi, come lo è sempre stato: attualmente, però la si qualifica in primo luogo come conseguenza della mancata istituzione degli assetti contabili (ma se gli assetti vi fossero e la falsificazione venisse egualmente perpetrata, sarebbe comunque una grave irregolarità).

La seconda : la materia nuova degli assetti ha inciso fortemente sul rapporto fra disciplina della crisi e procedimento di controllo giudiziario, poiché ha posto al centro degli obblighi a carico degli amministratori specificamente la predisposizione di un apparato organizzativo finalizzato a prevedere, prevenire ed affrontare la crisi dell'impresa.

Più complesso, forse, appare il tema delle interrelazioni tra le due norme, tema da cui nascono le presenti riflessioni, con l'intento di trovare un percorso che eviti il “sovraffollamento” di iniziative in presenza di una crisi.

Il punto di partenza per una possibile soluzione, ad avviso di chi scrive, dovrebbe essere il seguente. L'art. 2086 c.c. parrebbe avere inteso sanzionare l'amministratore che non si ponga nella condizione di prevedere, prevenire od affrontare la crisi: la conseguenza di ciò dovrebbe essere che, allorquando l'amministratore abbia attivato un qualche meccanismo reattivo (pur tardivo e pur in difetto di una preventiva predisposizione di adeguata organizzazione), un eventuale provvedimento in materia di controllo giudiziario - ispezione o addirittura nomina di amministratore giudiziario - potrebbe essere inopportuno, ove non - a seconda delle circostanze - addirittura inammissibile, per difetto di attualità della grave irregolarità.

Con la conseguenza che, ad avviso di chi scrive, lo strumento di “governo giudiziario” della società dovrebbe recedere sempre di fronte all'attivazione di uno dei percorsi previsti dal Codice della Crisi.

Peraltro, parrebbe questa la via indicata anche in un recentissimo provvedimento, con il quale, a fronte della constatazione dell'avvio di una composizione negoziata, il Tribunale, adito in sede di procedimento ex art. 2409 c.c., ha ritenuto doveroso assumere un atteggiamento dichiarato di prudenza, riconoscendo la prevalenza dello strumento finalizzato alla soluzione della crisi e rigettando sin anche la richiesta di ispezione giudiziaria: “la pendenza del citato procedimento impone al Tribunale una doverosa prudenza nell'intervenire sull'organo gestorio della società, tenuto conto che, seppur gli amministratori non vengano spogliati dei propri poteri gestori, tuttavia il percorso di risanamento e le continue interlocuzioni tra amministratori, esperto e Tribunale che segue la procedura non può che essere valutato nel senso di evitare, se possibile, interferenze tra il procedimento ex art. 2409 c.c. e il procedimento di composizione negoziata della crisi” (Trib. Milano 21 maggio 2025).

Non solo. La lettura della motivazione lascia trasparire l'importanza attribuita al percorso compositivo, al punto da far assumere ad esso la funzione di mezzo idoneo a depotenziare le pur pregresse irregolarità: “… invero, è documentale come il tribunale, nell'ambito della procedura citata, abbia manifestato una certa positività circa lo stato delle trattative, ove si legge nel decreto di proroga quanto segue: ‘ritenuto che vi è ancora una effettiva, concreta ragionevole perseguibilità del risanamento in base alle dichiarazioni dell'esperto; evidente è pertanto la strumentalità della proroga delle misure protettive alla buona riuscita delle trattative con i creditori ed al sereno e paritario svolgimento della composizione negoziata e della ristrutturazione aziendale prospettata dall'esperto e dalla ricorrente nelle linee essenziali…'. Il citato provvedimento dimostra come il percorso iniziato dalla società abbia concrete possibilità di esito positivo con la conseguenza che un eventuale ordine di ispezione del tribunale potrebbe compromettere tale percorso in modo incompatibile con lo stesso obiettivo del procedimento ex art. 2409 c.c., che è quello di impedire che la società subisca danno attuali da condotte di irregolarità gestoria. Seppur quindi il ricorso presentato dai sindaci appare effettivamente avere quale presupposto l'interesse sostanziale a tutelare XXX s.p.a., tuttavia l'esistenza di una procedura complessa di composizione negoziata della crisi, con la presenza di un esperto indipendente sotto la sorveglianza del tribunale nonché l'assenza di attualità del danno nelle condotte censurate dai ricorrenti, non può che comportare il rigetto del ricorso” (ibidem).

Legittimo dunque l'uso dello strumento procedimentale di diritto societario, ma, al di là di tutto, nella gestione della crisi sembra giusto che permanga la primazia dei relativi strumenti, anche allo scopo di evitare sovrapposizioni ed inutili (oltre che dannosi) incrementi di costi.