Non si applica il codice antimafia per tutelare i diritti dei terzi in caso di confisca ex d.lgs. n. 231 del 2001

Massima

Relativamente alla tutela del terzo i cui diritti siano oggetto di una confisca adottata ai sensi dell'art. 19 d.lgs. n. 231 del 2001 non si applica la disciplina di cui all'art. 104-bis, comma 1-quater, disp. att. c.p.p. che a sua volta rimanda alle disposizioni del titolo IV del Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e dunque il terzo in buona fede può far valere il suo diritto senza alcun limite temporale non essendo necessario che la titolarità del diritto al terzo debba essere riconosciuta prima che venga disposta la confisca.

Il caso

In sede di merito, veniva rigettata la richiesta di un creditore ipotecario di buona fede, di restituzione delle somme versate da una procedura fallimentare al Fondo Unico di Giustizia, oggetto di confisca successiva alla iscrizione ipotecaria dell'istituto di credito da cui successivamente l'istante aveva acquistato il credito verso la procedura. Le ragioni del rigetto attenevano al ritardo dell'istanza, proposta successivamente alla definitività del provvedimento di confisca, conseguente alla sentenza della Corte di cassazione, e pienamente conoscibile dal ricorrente, essendo il provvedimento stato trascritto il 6 marzo 2019 mentre l'istanza era del 9 agosto 2022, Inoltre, nella richiesta di restituzione nulla era stato osservato con riferimento alla buona fede del richiedente, nonostante la sua veste di cessionario della originaria creditrice, con la conseguente irrilevanza dell'accertamento della buona fede della cedente.

In sede di Cassazione si lamentava l'erronea applicazione da parte dei giudici di merito dei termini di decadenza previsti dall'art. 58 del d.lgs. n. 159 del 2011, in quanto l'estensione di tale disciplina a tutte le confische penali, compresa quella disposta ai sensi dell'art. 19 del d.lgs. n. 231 del 2001 quale quella in questione, era stata disposta dalla c.d. Riforma Cartabia, entrata in vigore il 30 dicembre 2022, successivamente alla pronuncia che aveva disposto la confisca e anche alla domanda di accertamento della buona fede del terzo originario titolare del credito garantito da ipoteca. Inoltre, si sosteneva anche l'erroneità del richiamo al termine di 180 giorni decorrente dalla data di esecutività della confisca introdotto dall'art. 1, comma 199, della l. n. 228 del 2012, applicabile alle sole misure di prevenzione disposte prima del 13 ottobre 2011, con la conseguenza che alla istanza della ricorrente avrebbe dovuto essere applicato solamente quanto previsto dall'art. 19 del d.lgs. n. 231 del 2001, che prevede la confisca nei confronti dell'ente fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede, con la conseguente legittimità e tempestività della richiesta di restituzione avanzata dalla ricorrente, per la quale il citato art. 19 non prevede termini di decadenza, introdotti solamente con la c.d. Riforma Cartabia.

Peraltro, in sede di ricorso per cassazione si affermava che la società nei cui confronti si era riconosciuta la responsabilità da reato e nei cui confronti era stata disposta la confisca, era stata dichiarata fallita prima che la confisca ex art. 19 d.lgs. n. 231 del 2001 diventasse definitiva, cosicché nelle more della relativa procedura non avrebbero potuto essere intraprese azioni a tutela dei diritti dei terzi, proponibili solamente nella forma dell'incidente di esecuzione innanzi al giudice penale.

Quanto al profilo del mancato accertamento della buona fede del terzo cessionario del credito assistito da ipoteca, si sosteneva che in caso di confisca disposta ai sensi dell'art. 19 d.lgs. n. 231 del 2001l'onere di accertamento dei fatti grava sul giudice e che sull'interessato grava solo un onere di allegazione volto a far emergere la regolarità del titolo di acquisto e la buona fede che lo caratterizza – onere nel caso di specie compiutamente assolto, dimostrandosi l'estraneità dell'istituto di credito originario creditore all'attività delittuosa e l'incolpevole affidamento dello stesso, nonché l'anteriorità della costituzione del diritto reale di garanzia al provvedimento di sequestro e l'assenza di irregolarità nella gestione del credito, e anche la buona fede della cessionaria, tenendo conto della efficacia meramente derivativa della cessione del credito, che comporta la successione del cessionario nella medesima posizione del cedente, dovendo essere verificata solamente l'assenza di accordi fraudolenti con il soggetto gravato dalla misura volti a eluderne gli effetti.

La questione

Nella vicenda oggetto della presente decisione, la confisca era stata disposta in base all'art. 19 d.lgs. n. 231 del 2001. Questa norma stabilisce che con la sentenza di condanna è sempre disposta, nei confronti dell'ente di cui sia stata affermata la responsabilità amministrativa, la confisca, anche per equivalente, del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato, e che sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

Oggetto del procedimento è appunto la determinazione dei confini di tutela del terzo di buona fede. La ratio della previsione risponde alla comprensibile esigenza di «non sottrarre all'ente qualcosa che già non gli appartiene» (Giavazzi, Sub art. 19 Confisca, Il sistema sanzionatorio, in Responsabilità “penale” delle persone giuridiche, a cura di Giarda, Mancuso, Spangher, Varraso, Milano, 2007, 178), ma si discute se il riferimento debba essere limitato ai soli diritti reali (Cass., Sez. un., 25 settembre 2014, n. 11170. In dottrina, Alessandri, Confisca nel diritto penale, in Dig. disc. pen., vol. III, Torino, 1989, 50) ovvero possa essere esteso, eventualmente, ai diritti reali di garanzia che determinano una indisponibilità del bene da parte del proprietario. Dopo alcune incertezze, si ritiene che l'art. 19 citato, facendo salvi i «diritti acquisiti dai terzi in buona fede», sembra estendere «[…] l'applicazione della clausola anche a titoli diversi dal diritto di proprietà del bene» (Giavazzi, Sub art. 19, cit., 178. Nello stesso senso, Dello Russo, Rapporti tra confisca per equivalente e procedura fallimentare, in Arch. Pen., 2015, 2, secondo il quale l'art. 19 d.lgs. 231/2001 si estenderebbe «a tutti i diritti (di credito e di carattere reale)»; Epidendio, La confisca nel diritto penale e nel sistema delle responsabilità degli enti, Torino, 2011, 145) come, ad esempio, i diritti di credito e di carattere reale.

Nell'esegesi dell'art. 19 d.lgs. 231/2001 occorre anche considerare la relazione – che interessa anche la vicenda de quo – tra confisca e fallimento, dovendosi contemperare le esigenze punitive perseguite dallo Stato con la tutela dei terzi in buona fede e dei creditori ammessi al passivo fallimentare. Il concomitante assoggettamento dell'ente alla procedura fallimentare e all'accertamento previsto dal d.lgs. 231/2001 genera inevitabilmente un conflitto di interessi poiché l'irrogazione della sanzione-confisca colpisce inevitabilmente la società responsabile del reato e, in maggior misura, i suoi creditori che concorrono con la pretesa punitiva dello Stato. In tale ipotesi, l'ente non viene a subire alcun reale pregiudizio, poiché proprio a causa del fallimento perde la disponibilità dei propri beni e, conseguentemente, gli effetti negativi insiti nella sanzione si ripercuotono inevitabilmente sui creditori, già danneggiati dall'insolvenza della società fallita (Di Geronimo, La confisca del profitto del reato, tra responsabilità da reato delle società ed esigenze di garantire il soddisfacimento dei creditori nella procedura fallimentare: pregi e limiti della soluzione prospettata dalle Sezioni Unite, in Cass. pen., 2015, 3033).

Premesso che la tutela accordata dall'art. 19 d.lgs. 231/2001 riguarda anche i diritti di credito, quali quelli azionati in sede fallimentare e considerato che il sequestro impedisce la liquidazione dei beni alla massa nonché l'assegnazione ai creditori di beni non necessitanti di liquidazione, come il denaro, affinché la norma in questione consenta una tutela effettiva dei diritti dei terzi creditori, appare indispensabile il riconoscimento della legittimazione ad impugnare in capo al curatore , come d'altronde hanno avuto modo di chiarire recentemente le Sezioni Unite della Corte di cassazione (Cass. pen., sez. un., 26 settembre 2019, n. 45936). L'imputato-indagato, infatti, potrebbe non avere interesse ad impugnare il decreto di sequestro finalizzato alla confisca, posto che i beni «retrocederebbero» al curatore, e non alla società fallita; al tempo stesso, i creditori non sarebbero direttamente legittimati ad impugnare, non vantando, in corso di procedura, alcun diritto; di conseguenza, escludendo la legittimazione del curatore, i creditori finirebbero per essere spogliati della tutela prevista dall'art. 19. Tale finalità, del resto, è stata raggiunto anche con il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza di cui al d.lgs. n. 14/2019 che, oltre a consacrare la legittimazione del curatore (art. 320 d.lgs. n. 14/2019), rende applicabili a tutti i sequestri a fini di confisca le disposizioni del Codice antimafia in tema di tutela dei terzi e dei rapporti con le procedure concorsuali (Mezzetti, Codice antimafia e codice della crisi e dell'insolvenza: la regolazione del traffico delle precedenze in cui la spunta sempre la confisca, in Arch. Pen., 2019, fasc. 1).

Quanto alla nozione di soggetto terzo, lo stesso viene definito come «la persona estranea al reato, ovvero la persona che non solo non abbia partecipato alla commissione del reato, ma che da esso non abbia ricavato vantaggi e utilità». La Corte di legittimità, ribadendo di non poter tutelare il diritto del terzo qualora costui abbia tratto vantaggio dall'altrui reato e dovendo, al contrario, identificare la sussistenza, in tale circostanza, di un collegamento tra la posizione del terzo e la commissione del fatto criminoso che non permette di considerarlo ad esso estraneo, ha precisato che «il concetto di estraneità al reato è individuabile anche in presenza dell'elemento di carattere oggettivo integrato dalla derivazione di un vantaggio dall'altrui attività criminosa, purché sussista la connotazione soggettiva identificabile nella buona fede del terzo, ossia nella non conoscibilità – con l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta – del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato». Per la giurisprudenza, dunque, la buona fede del terzo è il requisito che consente a tale soggetto di essere tutelato dalla confisca quando, pur essendosi avvantaggiato oggettivamente dalla commissione del reato altrui, non gli possa però essere mosso alcun rimprovero, nemmeno a titolo di colpa, per la condotta da lui tenuta (Cass. pen., sez. un., 28 aprile 1999, n. 9. In dottrina, Troisi, Adprehensio rei e “buona fede” del terzo, in Proc. pen. giust., 2018, 1176 secondo cui «la buona fede è, in effetti, l'elemento che, nella morfologia della (…) confisca-pena esclude la ‘colpevolezza' del soggetto, impedendo l'applicazione di sanzioni con finalità punitive»).

Le soluzioni giuridiche

Il ricorso è stato dichiarato fondato.

Secondo la Cassazione, entrambe le ragioni poste a fondamento del rigetto della richiesta della ricorrente non sono condivisibili.

Per quanto riguarda la rilevata tardività della richiesta, nel caso di specie si verteva in una situazione in cui il provvedimento ablatorio era stato disposto ai sensi dell'art. 19 d.lgs. n. 231 del 2001 e a tale confisca, e dunque anche alle controversie con i terzi che vantino diritti sui beni confiscati, non si applica la disciplina di cui all'art. 104-bis, comma 1-quater, disp. att. c.p.p. che a sua volta alle disposizioni del titolo IV del Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Infatti, il suddetto art. 19 non richiama, né al primo né al secondo comma, né la disciplina dell'art. 240-bis c.p., né quella del d.lgs. n. 159 del 2011, né l'art. 104-bis disp. att. c.p.p., dettando, al primo e al secondo comma, una disciplina propria, e richiamando espressamente quella di cui all'articolo 104-bis, commi 1-septies, 1-octies, 1-novies e 1-decies, disp. att. c.p.p., solamente al comma 2-bis, allorquando cioè «la confisca abbia ad oggetto stabilimenti industriali o parti di essi che siano stati dichiarati di interesse strategico nazionale ai sensi dell'articolo 1 del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 231, ovvero impianti o infrastrutture necessari ad assicurarne la continuità produttiva». In effetti, le sezioni unite (Cass. pen., sez. un., 25 settembre 2014, n. 11170) avevano già affermato che il citato art. 19 «... nel disporre che in caso di confisca debbano essere salvaguardati i diritti dei terzi acquisiti in buona fede, non pone alcun limite temporale alla prova della acquisizione del diritto, nel senso che non è vero che la titolarità del diritto al terzo debba essere riconosciuta prima che venga disposta la confisca; può benissimo accadere, infatti, che al terzo venga riconosciuta l'acquisizione in buona fede del diritto dopo che sia stata disposta la confisca...; anche in siffatta situazione deve essere salvaguardato il diritto del terzo».

Peraltro, nel caso di specie vi erano altre due ragioni che conducevano a ritenere non corretta la pronuncia di decadenza impugnata. In primo luogo, una tale decadenza non era stata rilevata dal Tribunale investito, quale giudice dell'esecuzione, della richiesta dell'istituto di credito, dante causa della ricorrente, di accertamento della sua buona fede, cosicché ne risultava precluso il rilievo da parte della Corte d'appello nei confronti dell'avente causa di tale creditore. In secondo luogo, anche volendo ritenere applicabile la disciplina di cui al d.lgs. n. 159 del 2011 nel caso di specie non vi era stata una udienza per la verifica dei crediti ai sensi dell'art. 57 d.lgs. n. 159 del 2011 e il giudice delegato non aveva assegnato alle parti e ai creditori il termine perentorio di cui all'art. 58 di detto d.lgs. 159/2011, cosicché neppure in questa prospettiva poteva essere dichiarata la decadenza della ricorrente, quale terza creditrice di buona fede che ha proposto istanza di assegnazione di parte del ricavato dalla vendita dei beni confiscati.

La decisione impugnata risultava poi censurabile perché aveva del tutto omesso di esaminare la richiesta della terza creditrice ipotecaria di buona fede e di verificarne tale stato soggettivo, costituente il presupposto per la opponibilità del credito dalla stessa vantato nei confronti dell'Erario ai sensi dell'art. 19 d.lgs. 231/2001 citato, nonostante l'avvenuto accertamento della buona fede della dante causa della ricorrente e l'ampia allegazione della propria buona fede da parte della ricorrente medesima, che aveva dimostrato l'estraneità dell'originario creditore all'attività delittuosa e l'incolpevole affidamento dello stesso, l'anteriorità della costituzione del diritto reale di garanzia al provvedimento di sequestro e l'assenza di irregolarità nella gestione del credito, nonché la propria buona fede, trattandosi di ente costituito al solo fine dell'acquisto di finanziamenti e altre attività finanziarie in blocco da banche o altri intermediari finanziari. Tali allegazioni, astrattamente idonee a dimostrare la buona fede della cessionaria (cfr., quanto alla sussistenza solamente di un onere di allegazione a carico del terzo, Cass. pen., sez. un., 25 settembre 2014, n. 11170), non erano state affatto considerate dal giudice dell'esecuzione, benché la verifica della effettiva condizione di soggetto terzo - pregiudicato dalla confisca nella legittima aspettativa di soddisfacimento del credito - spetti sempre al giudice penale in ambito esecutivo, che deve stabilire in che misura l'effetto di trasferimento del bene confiscato allo Stato possa o meno essere limitato dalla incidenza di un diritto soggettivo ammissibile a una qualunque forma di tutela, da esperirsi nei confronti dell'attuale titolare del bene (Cass. pen., sez. un., 28 aprile 1999, n. 9).

Osservazioni

Il profilo oggetto della decisione – ovvero se in presenza di un provvedimento di confisca ex art. 19 d.lgs. n. 231 del 2001 la tutela dei diritti di terzi debba o meno seguire quanto dispone l'art. 104-bis, comma 1-quater, disp. att. c.p.p. che a sua volta rimanda alle disposizioni del titolo IV del Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (su cui Santoriello, Tutela dei terzi e rapporti con le procedure concorsuali, in Aa.Vv. (a cura di Cassibba), Il codice antimafia riformato, Torino 2022, 247) – non è mai stato esaminato in sede di legittimità. La ragione è facilmente arguibile posto che il dato normativo non sembra lasciare spazio a dubbi nel senso che il suddetto art. 19 non richiama, né al primo né al secondo comma, l'art. 104-bis disp. att. c.p.p., dettando, al primo e al secondo comma, una disciplina propria, e richiamando espressamente quella di cui all'articolo 104-bis, commi 1-septies, 1-octies, 1-novies e 1-decies, disp. att. c.p.p., solamente al comma 2-bis, allorquando cioè «la confisca abbia ad oggetto stabilimenti industriali o parti di essi che siano stati dichiarati di interesse strategico nazionale ai sensi dell'articolo 1 del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 231, ovvero impianti o infrastrutture necessari ad assicurarne la continuità produttiva».