Il giudice della crisi può pronunciarsi incidenter tantum sui presupposti della composizione negoziata

Si tratteggia di seguito la vicenda portata all'attenzione della Corte. Il Tribunale di Brescia aveva dichiarato il fallimento di una S.r.l. ritenendo che l'istanza di accesso alla composizione negoziata e di concessione delle misure protettive fosse stata proposta in pendenza della precedente domanda di concordato preventivo in continuità. La Corte d'appello di Brescia, a conferma della decisione di prime cure, aveva ritenuto non preclusa la dichiarazione di fallimento per effetto del deposito della domanda di accesso alla composizione negoziata corredata di istanza di applicazione delle misure protettive ex art. 6 d.l. n. 118/2021, laddove la domanda di accesso alla composizione negoziata risulti ab origine inammissibile a termini dell'art. 23, comma 2, d.l. cit., in quanto proposta in pendenza della domanda di concordato preventivo.

Con due motivi di ricorso, il ricorrente poneva la seguente questione: essendo la Camera di Commercio, in quanto soggetto destinatario della domanda stragiudiziale, l'unico soggetto legittimato a valutare i presupposti della domanda di composizione negoziata, tale valutazione non potrebbe essere effettuata dal giudice della crisi, atteso che la composizione negoziata si colloca al di fuori del plesso giurisdizionale.

La S.C. ricostruisce il contesto normativo risultante dal d.l. n. 118/2021, conv. con l. n. 147/2021, notando:

1) che, ai sensi dell'art. 2, comma 1, e dell''art. 6 commi 1 e 4, l'istanza del debitore di concessione delle misure protettive – contestuale o successiva all'istanza di nomina dell'esperto indipendente – una volta pubblicata sul Registro delle Imprese, costituisce fatto impeditivo della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento (regime normativo che riecheggia quello della contemporanea pendenza della domanda di concordato preventivo e di fallimento, con la differenza che nel caso della composizione negoziata il fatto impeditivo della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento è rimesso a una mera «istanza» del debitore, di natura stragiudiziale non sottoposta al giudice della crisi di impresa);

2) che, ai sensi dell'art. 23, comma 2, d.l. n, 118/2021, è ostativa al deposito dell'istanza di nomina dell'esperto indipendente la pendenza di uno strumento giudiziale di ristrutturazione della crisi, tra cui la domanda di concordato preventivo, anche con riserva.

A tale impianto, il codice della crisi ha aggiunto altri due elementi: a) a monte, quale ulteriore fatto ostativo alla ammissibilità della istanza di nomina dell'esperto, il mancato decorso di quattro mesi dalla rinuncia alle domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza (anche con riserva); b) a valle, quale fatto estintivo della preclusione processuale di apertura della procedura liquidatoria giudiziale rappresentata dalla pendenza della domanda di composizione negoziata corredata della istanza di misure protettive, la revoca giudiziale delle misure protettive.

A parere della Corte, che non condivide l'interpretazione della ricorrente, «la precondizione posta dall'art. 23, comma 2, d.l. cit. alla domanda di composizione negoziata costituisce, per espressa previsione normativa, un presupposto processuale negativo della sentenza dichiarativa di fallimento» (se è pendente uno strumento giudiziale di ristrutturazione della crisi non è ammissibile la composizione negoziata e può essere dichiarato il fallimento). Pertanto, il giudice della crisi «al quale venga rappresentata la pendenza della domanda di composizione negoziata quale circostanza ostativa alla pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, deve valutare se ne sussistono i presupposti e, quindi, se l'istanza di cui all'art. 2 d.l. cit. può produrre gli effetti di cui all'art. 6, comma 4, d.l. cit. […] Né può ritenersi che l'accertamento incidentale a compiersi dal giudice della crisi – relativo alla sussistenza dei presupposti della proposizione dell'istanza di composizione negoziata da parte del debitore – può essere condizionato dalle valutazioni dell'autorità amministrativa. Il fatto ostativo alla pronuncia della dichiarazione di fallimento non è, difatti, rimesso a un provvedimento amministrativo, ma a un'“istanza” della parte attinta da un procedimento giudiziale di risoluzione della crisi, di cui il giudice valuta incidentalmente gli effetti ai fini della pronuncia della dichiarazione di fallimento».

Viene pertanto enunciato il principio di diritto:

«In tema di nessi tra la composizione negoziata della crisi ex d.l. n. 118 del 2021 e il procedimento per dichiarazione di fallimento, spetta al tribunale investito della domanda di fallimento valutare, incidenter tantum, ai fini della pronuncia, l'inammissibilità dell'istanza di composizione negoziata con applicazione di misure protettive (artt. 2 e 6 del d.l. cit.), ove tale istanza sia stata depositata in violazione dell'art. 23, comma 2, d.l. cit. in pendenza di una domanda di concordato preventivo, con riserva o meno»