Utilizzabilità nel giudizio abbreviato delle dichiarazioni assunte in violazione dell’art. 63 c.p.p.

Massima

In base all'articolo 438 comma 6-bis c.p.p., la richiesta di giudizio abbreviato proposta nell'udienza preliminare determina la sanatoria delle nullità, sempre che non siano assolute, e la non rilevabilità delle inutilizzabilità, salve quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio. Sono rilevabili in questa sede, pertanto, le inutilizzabilità determinate dalla violazione di una regola di esclusione di tipo contenutistico, ossia di una regola che priva in radice il giudice del potere di assumere una determinata prova; non sono rilevabili, viceversa, le inutilizzabilità derivanti da violazioni di regole concernenti il procedimento acquisitivo dell'elemento istruttorio, salvo si tratti di violazioni di regole espressive di un principio o di una disposizione costituzionale o sovranazionale.

Per l'effetto, devono ritenersi escluse dalla sanzione dell'inutilizzabilità le dichiarazioni rese a carico di terzi da persona escussa in fase di indagini dalla polizia giudiziaria perché sentita in qualità di persona informata sui fatti, invece che in veste di persona indagata. Tali dichiarazioni, infatti, sono assunte in violazione non di una regola di esclusione, bensì di una regola che disciplina l'acquisizione di un elemento istruttorio (senza ledere principi e disposizioni costituzionali o sovranazionali).

Il caso

La Corte d'Appello di Catania, con sentenza del 12.7.2024, in parziale riforma della sentenza pronunciata – all'esito del giudizio abbreviato – dal Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Catania in data 18.10.2019, confermava la penale responsabilità dell'imputato per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti e riduceva, altresì, la pena inflitta in prime cure essendosi medio tempore estinti per prescrizione altri reati originariamente contestati.

Secondo i giudici di appello etnei l'imputato, agendo in qualità di amministratore di fatto di una società a responsabilità limitata, si sarebbe avvalso di fatture per operazioni inesistenti emesse da altre tre società, indicando così elementi passivi fittizi nelle dichiarazioni fiscali per l'anno 2013.

Ricorreva per cassazione il difensore dell'imputato articolando un solo motivo di doglianza. In particolare, deduceva violazione di legge - con riferimento agli artt. 63,191 c.p.p. e 220 disp. att. c.p.p. e in relazione all'art. 606 comma 1, lett. c) ed e), c.p.p. – avuto riguardo alle dichiarazioni di due coimputati, ritenute fondanti la penale responsabilità del prevenuto.

Nello specifico, le dichiarazioni del primo coimputato venivano ritenute inutilizzabili poiché rilasciate – nel corso di una verifica ispettiva condotta dalla Guardia di Finanza – senza le garanzie previste dall'art. 63 c.p.p., e ciò quantunque fossero già emersi elementi indizianti a suo carico. Le dichiarazioni del secondo coimputato, viceversa, non erano in sé inutilizzabili, ma non potevano costituire prova di responsabilità del ricorrente in quanto non supportate ex art. 192 comma 3 c.p.p. da riscontri estrinseci (nel caso di specie, appunto, le dichiarazioni del primo coimputato).

Tale questione era stata già proposta con l'atto di appello, ma i giudici di secondo grado avevano ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rilasciate dal primo coimputato poiché il secondo comma dell'art. 63 c.p.p. preclude l'utilizzabilità delle sole dichiarazioni autoincriminanti, e non già – come invece avvenuto nell'ipotesi in esame – di quelle rilasciate nei confronti di terzi; a supporto di tale assunto venivano richiamate la sentenza n. 30460 del 2012 della VI sezione penale della Corte di cassazione e la sentenza n. 28583 del 2021 della II sezione penale.

Secondo il ricorrente, tuttavia, tali ultime sentenze fanno riferimento in realtà alla disciplina del primo comma dell'art. 63 c.p.p., mentre nel caso di specie si versa nell'ipotesi prevista dal capoverso dell'art. 63 c.p.p., secondo cui le dichiarazioni rilasciate da chi doveva essere fin dall'inizio in qualità di indagato non possono essere utilizzate nemmeno nei confronti di terzi (cfr., sul punto, Cass. pen., sez. un., n. 9 ottobre 1996, n. 1282). Venendo in considerazione un'ipotesi di inutilizzabilità patologica, pertanto, di tali dichiarazioni non si doveva tener conto (e, a fortiori, le stesse non potevano fungere da riscontro estrinseco ex art. 192 comma 3 c.p.p.) nemmeno in sede di giudizio abbreviato.

La questione

La pronuncia in commento affronta il delicato tema dell'individuazione degli atti utilizzabili nel giudizio abbreviato.  

Per meglio inquadrare la questione è opportuno, in via preliminare, fornire delle coordinate normative.

In primo luogo, viene in considerazione il comma 1-bis dell'art. 442 c.p.p., introdotto con la legge Carotti del 1999, a mente del quale nel giudizio abbreviato «ai fini della deliberazione il giudice utilizza gli atti contenuti nel fascicolo di cui all'articolo 416, comma 2, la documentazione di cui all'articolo 419, comma 3, e le prove assunte nell'udienza». In altri termini, la piattaforma conoscitiva del giudice dell'abbreviato è costituita dal fascicolo delle indagini preliminari (il cui contenuto è appunto previsto dall'art. 416 comma 2 c.p.p.), dalle indagini eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio (cfr. art. 419 comma 3 c.p.p.) e dalle prove eventualmente assunte in udienza (a seguito, ad esempio, di integrazione probatoria disposta dal giudice ai sensi dell'art. 422 c.p.p.).

In secondo luogo, per quel che attiene più in particolare al caso di specie, rileva l'art. 63 c.p.p., norma che disciplina le dichiarazioni indizianti. Il primo comma prevede che, se le dichiarazioni vengono rilasciate dinanzi all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria da persona non imputata ovvero non indagata, si deve interrompere l'esame e dette dichiarazioni non possono essere utilizzate contro chi le ha rese; invece il secondo comma dispone che, se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio come imputato o indagato, “le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate” (e, non essendo riproposto l'inciso del primo comma “contro la persona che le ha rese”, si ritiene che l'inutilizzabilità si estenda anche ai terzi).

La ratio della norma è chiara: il principio del nemo tenetur se detergere, e conseguentemente il diritto dell'indagato o dell'imputato a rimanere in silenzio, verrebbe aggirato nel momento in cui, in presenza di dichiarazioni indizianti, non si interrompesse l'esame e le dichiarazioni fino a quel momento rese (nell'inconsapevolezza, quindi, di essere sottoposto a indagine o addirittura di essere imputato) venissero ritenute utilizzabili.  

L'art. 220 del d.lgs. n. 271 del 1989 (Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale), poi, prevede che «quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale sono compiuti con l'osservanza delle disposizioni del codice». In altri termini, anche durante le attività ispettive deve essere rispettato quanto previsto dall'art. 63 c.p.p. Nel caso di specie la Guardia di Finanza, nel corso di un accertamento tributario, sentiva a sommarie informazioni un soggetto di cui già emergeva la responsabilità per dei reati fiscali; pertanto, secondo il ricorrente, gli inquirenti avrebbero dovuto interrompere l'esame, con la conseguenza che le dichiarazioni rese dovevano ritenersi inutilizzabili anche nei confronti del prevenuto.  

Ebbene, la pronuncia in commento ritiene in effetti inutilizzabili le dichiarazioni assunte in violazione dell'art. 63.2 c.p.p. anche se raccolte durante le attività ispettive. A tal proposito richiama una recente pronuncia della I Sezione penale della Corte di cassazione (n. 25390 del 3.4.2025, Jouahri), a mente della quale, in una fattispecie relativa al reato di cui all'art. 12 comma 3 del d.lgs. n. 286 del 1998, sono inutilizzabili nel giudizio abbreviato le dichiarazioni rese senza garanzie difensive da cittadini stranieri condotti presso le autorità di frontiera per ingresso illegale in territorio nazionale, per i quali erano quindi già emersi indizi del reato di cui all'art. 10-bis del citato d.lgs. (sulla stessa lunghezza d'onda viene menzionata anche Cass. pen., sez. I, 1 marzo 2023, n. 20834).

Questa conclusione, tuttavia, viene superata valorizzando il comma 6-bis dell'art. 438 c.p.p., introdotto dall'art.1 comma 43 della l. n. 103 del 2017 (cd. riforma Orlando). Detta disposizione testualmente recita: «la richiesta di giudizio abbreviato proposta nell'udienza preliminare determina la sanatoria delle nullità, sempre che non siano assolute, e la non rilevabilità delle inutilizzabilità, salve quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio». Pertanto, posto che la nozione di “violazione di un divieto probatorio” non coincide con quella più ampia di violazione dei divieti stabiliti dalla legge di cui all'art. 191 comma 1 c.p.p., «appare ragionevole ritenere che la categoria delle inutilizzabilità derivanti dalla violazione di un divieto probatorio si riferisca a quelle inutilizzabilità determinate dalla violazione di una regola di esclusione di tipo contenutistico»; all'opposto, dall'area delle inutilizzabilità rilevabili nel giudizio abbreviato sono da escludere «quelle derivanti da violazioni di regole concernenti il procedimento acquisitivo dell'elemento istruttorio», salvo che non comportino la violazione di un principio o di una disposizione costituzionale o sovranazionale.

Sulla base di tale assunto, pertanto, la Corte ha ritenuto che nel caso di specie le dichiarazioni assunte dal primo coindagato fossero pienamente utilizzabili e che, a fortiori, potessero fungere anche da riscontro per le dichiarazioni del secondo coindagato: non venendo intaccato il diritto di difesa dell'indagato o dell'imputato (il quale resta del tutto estraneo all'atto di assunzione delle informazioni dal terzo ad opera della polizia giudiziaria), infatti, nessuna violazione di principi costituzionali o sovranazionali appare configurabile.

Le soluzioni giuridiche

Il giudizio abbreviato è un procedimento speciale caratterizzato dalla rinuncia, da parte dell'imputato, al diritto di difendersi provando; si svolge allo stato degli atti, vale a dire sulla base degli elementi di indagine raccolti dal pubblico ministero, fatta salva la possibilità per il giudice di integrare, ex art. 441 comma 5 c.p.p., gli elementi necessari ai fini della decisione.

Orbene, la scelta di questo rito costituisce un momento fondamentale nell'elaborazione della strategia difensiva, che deve essere impostata alla luce di profili strettamente tecnici (come la valutazione del compendio probatorio raccolto, nonché della sua idoneità a fondare un'affermazione di responsabilità), ma anche per così dire meta-giuridici (quali la conoscenza del giudice chiamato a celebrare l'udienza preliminare e, di conseguenza, dei suoi orientamenti in relazione a temi particolarmente delicati come, ad esempio, il ricorso all'integrazione probatoria ex art. 441 comma 5 c.p.p.).

Anche perché il giudizio abbreviato non è destinato, come pur sostenuto autorevolmente, solo ai casi di “prognosi disperata” (così Cordero, Procedura penale, Milano, 2003, p. 1019); non viene scelto dalla difesa, infatti, solo per ridurre il trattamento sanzionatorio e contenere i danni. Al contrario, è un procedimento che può rivelarsi appetibile anche per l'imputato che intenda mirare all'assoluzione (facendo leva, ad esempio, su indagini lacunose e non implementabili), ovvero che sia intenzionato ad evitare lo strepitus fori (si pensi ai casi in cui le persone offese sono dei minori e vi è quindi interesse, indipendentemente dal merito della questione, a celebrare il giudizio a porte chiuse).

Peraltro, la recente introduzione del comma 2-bis dell'art. 442 c.p.p. (ad opera del d.lgs. n. 150 del 2022) consente ora di ottenere un ulteriore sconto di un sesto della pena qualora si rinunci a proporre impugnazione, con il risultato di rendere più appetibile la scelta di questo rito anche nella prospettiva di una sentenza di condanna. Si pensi a un giudizio che si concluda con la condanna a una pena di poco superiore ai due anni di reclusione (limite per la concessione della sospensione condizionale della pena) ovvero ai quattro anni di reclusione (limite per poter richiedere le misure alternative alla detenzione): in questo caso può convenire non proporre appello – evitando di correre il rischio di una conferma della pena comminata in prime cure – e ottenere la riduzione di un sesto, in tal modo scendendo sotto la soglia, rispettivamente, dei due anni (ottenendo la sospensione condizionale della pena) e dei quattro anni di reclusione (in modo che l'ordine per l'esecuzione della carcerazione sia accompagnato da un contestuale decreto di sospensione).

Come anticipato, il comma 6-bis dell'art. 438 c.p.p. stabilisce che la scelta del giudizio abbreviato determina la sanatoria delle nullità, purché non assolute, e la non rilevabilità delle inutilizzabilità, salvo come detto quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio. Quest'ultimo inciso, in particolare, aveva da subito destato le perplessità della dottrina, che al riguardo osservava: «sembra superarsi il principio di stretta legalità e tipicità anche dei divieti probatori ex art. 191 c.p.p. attraverso un riferimento contenutistico non alla fonte del divieto, quanto, piuttosto, alla funzione del divieto stesso», con la conseguenza che deve «essere annessa una portata di ‘sistema' alla circostanza che la novella abbia reso ‘autonomo' il concetto di ‘divieto probatorio' agli effetti del giudizio abbreviato, proprio perché il legislatore non si è limitato a richiamare, sic et simpliciter, l'art. 191 del codice di rito» (così Macchia, La riforma del giudizio abbreviato e degli altri riti speciali, in penalecontemporaneo.it, 24.11.2017, p. 19).

La giurisprudenza, a sua volta, non fornito indicazioni univoche in tema di inutilizzabilità degli atti nel giudizio abbreviato.

Un arresto fondamentale sotto questo profilo è certamente rappresentato dalla sentenza delle Sezioni Unite Tammaro n. 16 del 21.6.2000, a tenore della quale nel giudizio abbreviato «non rilevano né l'inutilizzabilità cosiddetta fisiologica della prova, cioè quella coessenziale ai peculiari connotati del processo accusatorio, in virtù dei quali il giudice non può utilizzare prove, pure assunte secundum legem, ma diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento secondo l'art. 526 c.p.p., con i correlati divieti di lettura di cui all'art. 514 stesso codice … né le ipotesi di inutilizzabilità "relativa" stabilite dalla legge in via esclusiva con riferimento alla fase dibattimentale», mentre ha piena rilevanza la categoria sanzionatoria dell'inutilizzabilità "patologica", che afferisce agli atti probatori assunti contra legem, «la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare, nonché le procedure incidentali cautelari e quelle negoziali di merito».

In seguito, tuttavia, «si è assistito a una tendenza giurisprudenziale che, seppur formalmente ossequiosa di quanto affermato nel caso Tammaro, ha ricondotto per via interpretativa ipotesi di inutilizzabilità e di nullità (almeno fino a quel momento) ritenute, rispettivamente, patologiche e assolute – dunque, rientranti nel campo di deducibilità riservato all'imputato anche nel corso del giudizio speciale – al perimetro delle inutilizzabilità fisiologiche ovvero delle nullità a regime intermedio e relative»; di conseguenza, è stato ristretto notevolmente il campo delle inutilizzabilità patologiche, «riducendole a categoria «estrema e residuale», rinvenibile soltanto in quegli atti a valenza probatoria formati in violazione di norme poste a diretta tutela di interessi di rango costituzionale o dei principi fondamentali dell'ordinamento» (così Riccardi, Il restyling del giudizio abbreviato nella riforma del processo penale: nullità, inutilizzabilità e incompetenza per territorio, tra conferme e alcune contraddizioni, in Giurisprudenza penale web, 2017, 9, pp. 8-9).

Ed infatti la decisione in commento sembra sposare l'orientamento restrittivo, attraverso il richiamo a «numerose pronunce che hanno ravvisato ipotesi di inutilizzabilità non rilevabili nel giudizio abbreviato, le quali, però, appaiono estranee all'area delle inutilizzabilità cd. fisiologica o relativa». E, a tal ultimo riguardo, con particolare riferimento alle dichiarazioni eteroaccusatorie rilasciate da indagati o imputati di reato connesso, si menziona Cass. pen., sez. VI, 22 settembre 2004, n. 44830 (che ha escluso l'inutilizzabilità delle dichiarazioni assunte a seguito di rogatorie all'estero senza l'assistenza del difensore), Cass. pen., sez. II, 15 settembre 2016, n. 39342 (riferentesi a dichiarazioni rese in assenza del difensore e in stato di custodia cautelare) e Cass. pen., sez. VI, 19 luglio 2018, n. 56731 (relativa a dichiarazioni dell'imputato di reato connesso in stato di detenzione, fuori udienza, senza l'osservanza dell'obbligo di documentazione integrale previsto dall'art. 141-bis c.p.p.).

La categoria dell'inutilizzabilità non ha pertanto dei contorni ben definiti, il che rende arduo per il difensore comprendere quali siano gli atti utilizzabili – e di converso quelli inutilizzabili – nel giudizio abbreviato (per una panoramica completa sul punto, ad ogni buon conto, sia consentito richiamare Degl'innocenti-De Giorgio, Il giudizio abbreviato, IV edizione, Milano, 2023, pp. 183-204).

Osservazioni

La sentenza in commento ritiene che siano utilizzabili in sede di giudizio abbreviato le sommarie informazioni testimoniali rilasciate, in sede di attività ispettiva, da un soggetto che avrebbe dovuto essere ascoltato fin dall'inizio in qualità di indagato.

A tale conclusione, come si è detto, i giudici di Piazza Cavour pervengono valorizzando il contenuto dell'articolo 438 comma 6-bis c.p.p. e, in particolare, l'inciso «non rilevabilità delle inutilizzabilità, salve quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio».

Sono rilevabili nel giudizio abbreviato, pertanto, le inutilizzabilità determinate dalla violazione di una regola di esclusione di tipo contenutistico, quindi ad esempio le prove articolate sulle voci correnti nel pubblico; non rilevano, viceversa, le inutilizzabilità derivanti da violazioni di regole concernenti il procedimento acquisitivo dell'elemento istruttorio, a meno che non si tratti di regole espressive di un principio o di una disposizione costituzionale o sovranazionale, come avviene nel caso di informazioni ottenute mediante il delitto di tortura, ovvero mediante metodi e tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare o valutare i fatti.

A sommesso giudizio di chi scrive questa interpretazione, per quanto in linea con un orientamento sviluppatosi – come segnalato dalla dottrina (cfr. retro, Riccardi, op. cit.) – già a poca distanza dalla sentenza Tammaro delle Sezioni Unite, presenta non pochi profili di perplessità.

Ed infatti:

a) l'art. 63 c.p.p., tanto nel primo che nel secondo comma, qualifica espressamente come inutilizzabili le dichiarazioni rese da chi doveva essere sentito in qualità di indagato o imputato. La lettera della legge è chiara e, come detto, costituisce espressione del principio del nemo tenetur se detergere. Un principio che ha particolare valore soprattutto nella fase iniziale del procedimento, quando il dichiarante è più vulnerabile, proprio in quanto ignora che le sue affermazioni possono rivelarsi pregiudizievoli per sé o per altri. In altri termini, l'art. 63 c.p.p. tutela il diritto al silenzio e il secondo comma, in particolare, non distingue fra dichiarazioni autoaccusatorie ed eteroaccusatorie. Non appare condivisibile, pertanto, limitarne la portata applicativa invocando il comma 6-bis dell'art. 438 c.p.p.;

b) la soluzione proposta dalla sentenza in commento non è affatto univoca, come dimostrato da arresti di tenore contrario anche molto recenti (cfr. Cass. pen., sez. I, 3 aprile 2025, Jouahri);

c) le differenti interpretazioni fornite dalle sezioni della Corte di cassazione sul punto determinano incertezza nell'applicazione delle norme codicistiche, con l'effetto di costituire un potenziale disincentivo all'accesso al giudizio abbreviato, in aperto contrasto con le finalità perseguite dalla riforma Cartabia, palesemente indirizzate a cercare di definire il maggior numero di procedimenti ricorrendo ai riti speciali. Sarebbe pertanto auspicabile un intervento delle Sezioni Unite, quanto meno per porre un argine ad interpretazioni che finiscono con il rendere ancora più sfumati i già incerti contorni della categoria dell'inutilizzabilità.