Composizione negoziata: effetti del dissenso dell’Esperto iscritto prima della conferma delle misure protettive

Massima

L'intervento dell'autorità giudiziaria nell'ambito della composizione negoziata, in caso di iscrizione del dissenso da parte dell'Esperto ex art. 21 c.c.i.i., è circoscritto alla determinazione degli effetti che tale iscrizione ha sulle misure protettive, nel senso di determinare la revoca o l'abbreviazione in conformità a quanto disposto dall'art. 19, comma 6, c.c.i.i. Ogni ulteriore valutazione sugli effetti della iscrizione del dissenso esula dalla sede della composizione negoziata e va rimessa all'autorità giudiziaria chiamata eventualmente a pronunciarsi sulla stabilità dell'atto oggetto di iscrizione.

Il caso

Con il provvedimento in oggetto, il Tribunale di Milano, chiamato a pronunciarsi sulla conferma delle misure protettive richieste da una società ex art. 18 c.c.i.i., affronta alcuni temi di particolare interesse, fra cui quello del ruolo dell'Esperto nella Composizione Negoziata dell'impresa insolvente e quello del ruolo del Tribunale nell'ambito del procedimento per la conferma delle misure protettive, in presenza dell'iscrizione, da parte dell'Esperto, del dissenso nei riguardi di un atto di straordinaria amministrazione posto in essere dall'imprenditore nel corso della composizione negoziata. 

Questa, brevemente, la vicenda sottostante.

Una società, in conclamato (ancorché, come si vedrà, astrattamente reversibile) stato di insolvenza (con un'esposizione debitoria di circa € 12.000.000,00 ed una perdita di esercizio di circa € 3.000.000,00) chiede la nomina dell'Esperto ex art. 17 c.c.i.i. e contestualmente, pubblica, sulla piattaforma telematica gestita da Unioncamere, richiesta di applicazione delle misure protettive del patrimonio, delle quali chiede poi tempestivamente la conferma al Tribunale nei confronti di un numero limitato di creditori (fra i quali uno già istante per l'apertura della liquidazione giudiziale).

Nelle more dell'udienza, tenutasi a circa un mese di distanza, l'Esperto rileva alcune rilevanti incongruenze fra i dati espressi nel piano finanziario allegato in piattaforma e il test pratico di risanamento, nonché fra la situazione patrimoniale al 31 dicembre 2024 consegnatagli dalla società e quella caricata sulla piattaforma (che evidenziava una perdita di esercizio inferiore di quasi € 1.000.000,00).

Iscrive, inoltre, il proprio dissenso ex art. 21 c.c.i.i. in relazione ad una operazione di transazione conclusa dall'imprenditore con un creditore, che prevedeva la cessione in favore dello stesso di un contratto di appalto e una rinuncia sostanziale ad un credito precedentemente azionato in via monitoria, a fronte della rinuncia, da parte del creditore cessionario, al proprio controcredito e l'accollo di altri debiti della società insolvente.

Malgrado tali criticità, nel proprio parere reso ai sensi dell'art. 19, comma 4, c.c.i.i. l'Esperto si esprime in senso favorevole alla conferma delle misure protettive, ancorché per un tempo inferiore al richiesto, ritenendo (i) perseguibile da parte della società un piano di risanamento che possa sfociare in una delle soluzioni previste dall'art. 23, commi 1 e 2, c.c.i.i. e (ii) non ostativa alla prosecuzione della composizione negoziata e delle trattative l'operazione in relazione alla quale aveva iscritto il proprio dissenso, in quanto recante elementi di coerenza con il progetto di risanamento.

La società ha depositato nel fascicolo delle misure protettive osservazioni al parere dell'Esperto ed ha chiesto ordinarsi la cancellazione dell'iscrizione del dissenso; domanda irrituale, quest'ultima, sulla quale il Tribunale ha chiarito di non potersi pronunciare.

Questioni giuridiche

Come oramai ben noto e ampiamente recepito da dottrina e giurisprudenza, il Correttivo al codice della crisi di cui al d.lgs 13 settembre 2024, n. 136 ha chiarito che l'accesso alla composizione negoziata può avvenire indifferentemente quando l'impresa è in crisi, quando è insolvente, o anche soltanto in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario.

Anche l'impresa insolvente, pertanto, può accedere all'istituto, purché si sia in presenza di una insolvenza “sanabile”, per la necessità di coordinare la disposizione normativa con la previsione, contenuta nell'art. 12 c.c.i.i., a norma del quale può accedere alla composizione negoziata l'imprenditore – anche insolvente – di cui risulti “ragionevolmente perseguibile il risanamento”.

Così delimitato il perimetro applicativo dell'istituto, occorre ricordare che il codice della crisi detta specifiche e plurime disposizioni volte a disciplinare la gestione dell'impresa durante il percorso di composizione negoziata. Infatti, l'art. 4, comma 2, lett. b), stabilisce che il debitore «ha il dovere di assumere tempestivamente le iniziative idonee alla individuazione delle soluzioni per il superamento delle condizioni di cui all'articolo 12, comma 1, durante la composizione negoziata, e alla rapida definizione dello strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza prescelto, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori».

La disposizione generale di cui all'art. 4, comma 2. lett. c), stabilisce poi il dovere per il debitore di gestire il patrimonio o l'impresa nell'interesse prioritario dei creditori, facendo espressamente salvo quanto previsto dagli articoli 16, comma 4, e 21, specificamente dettati per la composizione negoziata. La prima di tali norme sancisce l'obbligo, per l'imprenditore che acceda all'istituto, di «gestire il patrimonio e l'impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori».

L'art. 21 del codice, poi, stabilisce che nel corso delle trattative l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa. L'imprenditore in stato di crisi gestisce l'impresa e individua la soluzione per il superamento della situazione di insolvenza in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. Qualora, poi, nel corso della composizione negoziata, risulti che l'imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso deve gestire l'impresa nel prevalente interesse dei creditori.

Sul punto, è stato da più parti opportunamente osservato (si veda ad es.  S. Ambrosini, “Dalla precrisi all'insolvenza sanabile” in ilcaso.it, 12 gennaio 2025) che l'inciso «individua la soluzione per il superamento della situazione di insolvenza in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività» rappresenta un'aporia legislativa e che, indipendentemente dalla sua collocazione nel primo periodo dell'articolo, debba essere, invece, riferito all'ipotesi presa in considerazione dal secondo periodo, che disciplina appunto il caso in cui l'imprenditore si trovi in stato di insolvenza, il quale è, quindi (come chiarito anche dalla pronuncia in esame), chiamato a (i) individuare la soluzione per il superamento di tale stato senza pregiudicare la sostenibilità economico finanziaria dell'attività; (ii) gestire l'impresa nel prevalente interesse dei creditori .  

Se da una parte la composizione negoziata è, quindi, accessibile anche all'impresa insolvente, dall'altra parte viene dettata una specifica disposizione volta a restringere in qualche modo le maglie (per il vero abbastanza ampie) delle facoltà gestionali dell'imprenditore che si trovi in tale condizione.

In un simile contesto, si colloca, poi, la seconda parte dell'art. 21 c.c.i.i., che disciplina l'istituto del “dissenso” dell'Esperto: quest'ultimo, in presenza di un atto di straordinaria amministrazione o di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento, quando ritiene che l'atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all'imprenditore e all'organo di controllo.

Se, nonostante la segnalazione, l'atto viene compiuto, l'imprenditore ne informa immediatamente l'Esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese.

Quando, tuttavia, l'atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l'iscrizione è obbligatoria. Il pregiudizio all'interesse dei creditori diventa quindi anche il parametro sulla base del quale l'iscrizione del dissenso nel registro delle imprese diventa imperativo.

Quando sono state concesse misure protettive o cautelari, l'Esperto, iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese, procede alla segnalazione di cui all'articolo 19, comma 6, ai fini della abbreviazione o revoca delle stesse.

La soluzione giuridica

Il caso di specie racchiude una “summa” delle questioni giuridiche sopra ricordate e presenta interessanti soluzioni concrete. La società in composizione negoziata è, innanzitutto, alla luce dei dati forniti dall'Esperto, una società sicuramente insolvente e pende nei confronti della stessa un'istanza per l'apertura della liquidazione giudiziale.

Tali circostanze, alla luce del quadro normativo sopra descritto, non sono di per sé ostative all'accesso alla composizione negoziata, ma impongono all'Esperto, come opportunamente ricordato dal Tribunale, di verificare con particolare attenzione ed in concreto che l'imprenditore gestisca l'impresa ed individui la soluzione per il superamento dell'insolvenza nel prevalente interesse dei creditori.

Nella fattispecie analizzata dalla pronuncia, l'Esperto aveva iscritto il proprio dissenso, ex art. 21 c.c.i.i., in ordine ad un atto di straordinaria amministrazione posto in essere dall'imprenditore, ritenuto non del tutto coerente con il risanamento e potenzialmente lesivo della par condicio creditorum sulla base della scarna documentazione ricevuta.

Non essendo ancora state confermate le misure protettive, aveva trasposto la segnalazione di cui all'art.19, comma 6, c.c.i.i.nel proprio parere reso ai sensi del 4° comma del medesimo articolo, concludendo di ritenere comunque confermabili le misure per un periodo inferiore a quello massimo previsto dalla norma e richiesto dall'imprenditore; ciò anche alla luce dell'analisi dei flussi che apparivano garantiti per almeno 100 giorni e del fatto che l'atto di straordinaria amministrazione presentava alcuni elementi di coerenza con il progetto di  risanamento con particolare riferimento alla riduzione dei rischi connessi al settore che la società aveva dichiarato di voler abbandonare.

Il Tribunale, considerata anche l'assenza di opposizione da parte dei creditori coinvolti dalla richiesta di misure protettive (compreso l'istante per l'apertura della liquidazione giudiziale), ha ritenuto di aderire pienamente alle conclusioni dell'Esperto, confermando le misure per una durata di 100 giorni. Ha, invece, rigettato la richiesta formulata dalla società in composizione negoziata, di disporre la cancellazione del dissenso dell'Esperto. Sul punto, infatti, il giudicante ha ulteriormente chiarito che la composizione negoziata della crisi non costituisce procedura giurisdizionale né concorsuale, ma è uno strumento stragiudiziale finalizzato alla gestione negoziale della crisi d'impresa. L'intervento del giudice è dunque limitato ai casi espressamente previsti dalla legge, tra cui la conferma delle misure protettive, le autorizzazioni ex art. 22 c.c.i.i. e le misure cautelari e non comprende il potere di ordinare la cancellazione dell'iscrizione del dissenso da parte dell'Esperto nel registro delle imprese, potendo solo valutare gli effetti della relativa iscrizione ai fini della revoca o limitazione delle misure protettive.

Osservazioni

La sentenza in commento è un interessante esempio di concreta applicazione dei principi recepiti dal codice della crisi in materia di risanamento sulla scorta della direttiva Insolvency (direttiva 2019/1023/UE).

Emerge, infatti, chiaramente la volontà del giudicante di favorire il tentativo di risanamento della società insolvente (e già destinataria di una istanza di apertura della liquidazione giudiziale) attraverso la concessione delle misure protettive, malgrado la presenza di indici di criticità quali quelli evidenziati dall'Esperto nel proprio parere e malgrado l'iscrizione dell'atto di dissenso di quest'ultimo in relazione ad un atto di straordinaria amministrazione ritenuto potenzialmente lesivo della par condicio creditorum proprio in considerazione dello stato di insolvenza della società.  

Interessante osservare, a tale proposito, che il dettato letterale dell'art. 21 c.c.i.i. in combinato disposto con l'art. 19, comma 6, c.c.i.i., sembra prendere in considerazione unicamente l'ipotesi di segnalazione al Tribunale dell'iscrizione del dissenso dell'Esperto al registro imprese dopo che le misure protettive siano state confermate, ai fini della loro revoca o abbreviazione. Nulla vieta, però, all'Esperto, nell'adempimento della propria funzione di garanzia verso i creditori, di manifestare ed eventualmente iscrivere il proprio dissenso avverso un atto ritenuto incoerente con l'andamento delle trattative o con il piano di risanamento, o, a fortiori, idoneo a ledere gli interessi dei creditori, anche prima che le misure protettive siano state confermate. In questo caso, come avvenuto nel caso di specie, la segnalazione potrà effettuarsi in seno al parere rilasciato ai sensi dell'art. 19, comma 4, c.c.i.i. e spetterà al Tribunale valutare sulla scorta delle conclusioni dell'Esperto medesimo, se confermare le misure protettive e in che misura.

La pronuncia appare interessante anche in relazione al rigetto della domanda di ordine di cancellazione del dissenso formulata dalla società debitrice: nel motivarlo, il Tribunale ha ribadito la natura della composizione negoziata quale “strumento stragiudiziale finalizzato alla gestione negoziale della crisi d'impresa” ed ha delimitato il proprio perimetro di intervento alla determinazione degli effetti dell'iscrizione del dissenso ai fini della revoca o limitazione delle misure protettive, riservando ogni ulteriore valutazione sugli effetti dell'iscrizione del dissenso all'autorità giudiziaria chiamata eventualmente pronunciata a pronunciarsi sulla stabilità dell'atto oggetto di iscrizione nelle sedi giudiziarie a ciò deputate.

Conclusioni

La giurisprudenza di merito si trova costantemente ad affrontare questioni interpretative e difficoltà applicative legate alla procedura di composizione negoziata. La pronuncia in commento ha senz'altro il pregio di aver trovato un giusto contemperamento  fra gli interessi dei creditori e quelli dell'imprenditore a cercare di perseguire il risanamento della propria impresa, recependo le considerazioni svolte dall'Esperto, al cui ruolo viene riconosciuta la giusta centralità, con una vera e propria funzione di controllo, che trova la sua fonte nell'art. 16 c.c.i.i. ed in particolare nel suo dovere di terzietà, imparzialità ed indipendenza che deve avere riguardo, da un lato, alle prospettive di risanamento e, dall'altro, al legittimo interesse dei creditori a non vedere pregiudicati i propri diritti