Appello incidentale e riproposizione di istanze

Soccombenza pratica, soccombenza teorica, istanze assorbite o non considerate

Nella fase dell'impugnazione le condizioni dell'azione debbono essere considerate in relazione al fatto che vi è già stato una precedente fase del procedimento e, quindi, una pronuncia del giudice, che ha già preso posizione sul rapporto giuridico controverso. Così, l'interesse ad agire diventa interesse ad impugnare in questa fase.

Primo presupposto perché sussista interesse ad impugnare è che chi è stato parte in una precedente fase del giudizio abbia visto respinte la propria o le proprie domande dal giudice: in tale ipotesi si può parlare genericamente di soccombenza.

Perché l'interesse ad impugnare sia attuale, tuttavia, non è sufficiente che ci sia la mera difformità tra le domande poste e quelle accolte dal giudice; è necessario che attraverso l'impugnazione l'impugnante possa ottenere un vantaggio, un'utilità nella propria sfera giuridica: se questa condizione c'è, ricorre la soccombenza pratica.

Al contrario, nel momento in cui una parte abbia visto respinta una propria istanza o eccezione, ma sia totalmente vittoriosa nel merito, è soccombente solo teoricamente, perché impugnando il provvedimento per le istanze o eccezioni respinte non otterrebbe alcun vantaggio giuridico ulteriore. Un esempio potrebbe essere il caso in cui il convenuto abbia visto respingere un'eccezione avente ad oggetto una questione preliminare di merito (così l'eccezione di prescrizione) o pregiudiziale di rito (così l'eccezione di incompetenza o di difetto di giurisdizione), ma il giudice abbia rigettato la domanda dell'attore nel merito. Altro esempio potrebbe essere quello dell'attore che ponga due domande alternative tra di loro, se ne veda respingere una delle due, ma, alla fine, gli sia attribuito il bene della vita perché l'altra domanda posta viene accolta; quest'ultimo esempio è valido a patto che la due domande alternative siano destinate a dare esattamente la stessa utilità giuridica. In queste ipotesi, la parte vittoriosa nel merito non sarebbe certamente legittimata ad un appello principale.

Differente da quelli appena esposti è il caso in cui una parte non abbia visto respinta la sua domanda o eccezione, ma il giudice semplicemente non si sia pronunciato su di esse, che quindi sono state assorbite o non esaminate.

Le situazioni da ultimo considerate hanno un trattamento processuale diverso; in particolare, di seguito andremo ad esaminare il comportamento che l'appellante deve tenere per portare all'attenzione del giudice d'appello domande respinte piuttosto che quelle non considerate in primo grado.

L'appello incidentale e la riproposizione della domanda

L'appello incidentale, come l'appello principale, presuppone la soccombenza dell'appellante-convenuto. Tuttavia, al momento della proposizione dell'appello incidentale da parte del convenuto la sua soccombenza potrebbe essere solo teorica, ma potenzialmente pratica in caso di accoglimento dell'appello principale. Questa particolare figura di soccombenza pratica-condizionata, in tali circostanze potrebbe determinare l'interesse ad impugnare del convenuto-appellato vittorioso nel merito.

Per la verità la giurisprudenza ha assunto differenti posizioni intorno al comportamento processuale che deve assumere colui che abbia visto respinta in primo grado una propria istanza o eccezione, ma poi sia risultato totalmente vittorioso nel merito.

In alcune pronunce è stato distinto lo strumento processuale per riproporre in secondo grado le istanze o eccezioni processuali respinte rispetto alle istanze e eccezioni assorbite, in altre pronunce le due ipotesi eterogenee sono state accomunate.

Alcuna giurisprudenza di Cassazione (Cass., sez. VI ,7 settembre 2021, n. 24062) ha ritenuto che nel caso di eccezione ignorata direttamente o implicitamente dal giudice a quo, per il convenuto vittorioso sia sufficiente la riproposizione esplicita. In difetto di riproposizione, sarebbe insufficiente la mera eccezione in appello. Il meccanismo processuale subirebbe una deroga e sarebbe consentita la mera eccezione in appello, senza la riproposizione, se ricorresse l'ipotesi di eccezione rilevabile d'ufficio ex art. 345 c.p.c., comma 2. In caso di rigetto esplicito o implicito inequivoco, il convenuto vittorioso sarebbe tenuto a proporre appello incidentale per contestare la valutazione di infondatezza della pronuncia del giudice.  

Secondo altra impostazione (Cass., sez. un., 21 marzo 2019, n. 7940; Cass., sez. I, 4 febbraio 2025, n. 2670), la parte totalmente vincitrice in primo grado non dovrebbe proporre appello incidentale, perché farebbe difetto l'interesse ad impugnare: ‹‹Una soccombenza soltanto teorica in primo grado – che ha luogo quando la parte, pur vittoriosa, abbia però visto respingere taluna delle sue tesi od eccezioni, ovvero accogliere le sue conclusioni per ragioni diverse da quelle prospettate – non fa sorgere l'interesse della stessa ad appellare, ma le impone unicamente l'onere di manifestare in maniera esplicita e precisa la propria volontà di riproporre le domande ed eccezioni respinte o dichiarate assorbite nel giudizio di primo grado, onde superare la presunzione di rinuncia e, quindi, la decadenza di cui all'art. 346 c.p.c.››. Perciò, secondo questa giurisprudenza, l'appello incidentale sarebbe riservato al caso in cui vi sia una soccombenza pratica attuale anche del convenuto-appellato.

Le conseguenze di queste due differenti impostazioni sono evidenti nei modi di reazione dell'appellato vittorioso nel merito, nel caso di sua domanda o eccezione respinta esplicitamente o implicitamente, ma inequivocabilmente; mentre,  nel caso di domande assorbite tutta la giurisprudenza sopra esposta ha una posizione univoca.

Secondo la prima impostazione bisognerebbe proporre appello incidentale nei tempi assegnati dall'art. 347 c.p.c. ovvero venti giorni prima dell'udienza fissata nell'atto di citazione o dell'udienza posticipata dal giudice d'appello. La proposizione di un appello incidentale richiede le stesse accortezze dell'appello principale: lo scritto deve essere «chiaro, sintetico e specifico» ai sensi dell'art. 342 c.p.c.

In proposito va ricordato che sulla specificità dei motivi d'appello la Cassazione (Cass. civ., 14 settembre 2017, n. 21336; Cass. civ., sez. VI, 19 agosto 2020, n. 17268; Cass. civ., sez. VI, 24 settembre 2020, n. 20023; Cass. civ., sez. I, 6 settembre 2021, n. 24048) e la giurisprudenza di merito (App. Torino, sez. I, 30 aprile 2020, n. 166; App. Reggio Calabria, 6 luglio 2020, n. 495; App. Milano, sez. II, 8 luglio 2020, n. 1716; App. Catania, sez. II, 24 luglio 2020, n. 1372; App. Genova, sez. I, 18 agosto 2020, n. 788; Trib. Bologna, sez. II, 19 marzo 2020, n. 531; Trib. Napoli, sez. XII, 24 luglio 2020, n. 5311; Trib. Roma, sez. XIII, 21 settembre 2020, n. 12590) hanno in varie pronunce affermato che l'art. 342 c.p.c. non richiede che le deduzioni della parte appellante assumano una determinata forma o ricalchino la decisione appellata con diverso contenuto, ma che si individui in modo chiaro ed esauriente il quantum appellatum, circoscrivendo il giudizio di gravame con riferimento agli specifici capi della sentenza impugnata e che si espongano argomentazioni da contrapporre alla motivazione della sentenza impugnata, in modo tale da incrinarne il fondamento logico–giuridico. La mancanza di specificità dei motivi d'appello come sopra intesa comporta l'inammissibilità della domanda, da pronunciarsi secondo il nuovo regime con sentenza, e l'immediato passaggio in giudicato dei capi impugnati.

I due requisiti di chiarezza e sinteticità hanno un'importanza recessiva rispetto alla specificità: la mancanza di chiarezza e/o sinteticità, potrebbero andare a detrimento della specificità dell'appello; in questo caso è da ritenere che siano sanzionabili.

Dal combinato disposto degli artt. 346 e 347 c.p.c. si arguisce che anche la riproposizione di domande o eccezioni deve avvenire entro il termine per la costituzione dal convenuto, ma la complessità di tale incombente è ben inferiore rispetto ad un appello incidentale: si tratta di manifestare in modo chiaro e inequivocabile la volontà che il giudice esamini le istanze su cui il giudice del grado precedente non si è pronunciato. La mancata riproposizione comporta l'abbandono delle istanze. Su tali questioni non si può ritenere che sia sceso giudicato ad ogni altro fine, perché non c'è una pronuncia del giudice, neanche implicita.

Va precisato che alcuna giurisprudenza (Cass., sez. VI ,7 settembre 2021, n. 24062) a proposito delle eccezioni non esaminate distingue a seconda che siano in senso lato o in senso stretto. Quando si tratti di fatti rilevabili anche d'ufficio questa giurisprudenza conclude che non sia necessaria la riproposizione, ma sia sufficiente la mera eccezione. Per la verità, questa distinzione risulta essere poco chiara. Non vi dovrebbe essere differenza tra il modo della riproposizione e dell'eccezione: in entrambi i casi dovrebbe essere palese la volontà di sottoporre al giudice l'istanza; in entrambi i casi dovrebbe essere chiaro il riferimento al contesto giuridico-fattuale dell'eccezione. La differenza più che altro dovrebbe risiedere nei tempi di proposizione o riproposizione dell'eccezione: in caso di eccezione in senso stretto la riproposizione dovrebbe avvenire entro il termine per la costituzione del convenuto ovvero venti giorni prima dell'udienza fissata o posticipata; nel caso di eccezione in senso lato la proposizione o riproposizione potrebbe avvenire anche costituendosi fuori termine. Questa è la conclusione che suggerisce il secondo comma dell'art. 167, applicabile anche in questo contesto in virtù dell'art. 359 c.p.c.

Conclusioni

Le due posizioni sopra esposte comportano un onere diverso per l'appellato vittorioso nel merito che voglia portare davanti al giudice d'appello istanze non accolte in primo grado, per fare in modo che esse siano riesaminate nell'eventualità in cui l'appello principale sia accolto.

Potrebbe sembrare che l'una o l'altra strada siano indifferenti, che comunque entrambe le vie siano un modo per raggiungere lo stesso obiettivo, ma andando ad esaminarle più attentamente, sembra che vi sia una sola possibile scelta.

Il giudice d'appello seguirà un ordine ben preciso nell'esame delle questioni a lui sottoposte. È logico che prima di tutto il giudice esamini l'appello principale: se il giudice pensa di rigettarlo non vi è nessuna necessità di passare all'esame delle istanze poste dall'appellato totalmente vittorioso nel merito, che continuerebbe ad essere tale. Al contrario, se il giudice dovesse ritenere di accogliere l'appello principale, allora si dovrebbe passare all'esame delle istanze poste dal convenuto-appellato. A questo punto egli avrebbe un interesse ad impugnare che non sarebbe più solo teorico, ma pratico, attuale a tutti gli effetti, perché egli non sarebbe più vittorioso nel merito.

Allora, la mera riproposizione delle istanze non si può considerare sufficiente per riportare in appello istanze già rigettate. Il motivo è semplice: se il giudice ha respinto le istanze poste dalla parte vittoriosa nel merito lo ha fatto con delle motivazioni; è necessario che sia scardinato il fondamento logico-giuridico della decisione presa. Insomma, quello che si vuole dire è che una pronuncia comunque c'è ed il giudice d'appello, che vada a conoscere le istanze non accolte, non può ignorare le motivazioni in fatto e/o diritto dal primo giudice addotte. Perciò, la mancata impugnazione delle istanze su cui il giudice si è pronunciato esplicitamente o implicitamente comporterebbe il passaggio in giudicato dei relativi capi di sentenza.

In conclusione il comportamento processuale del convenuto-appellato dovrebbe essere il seguente.

Se parzialmente soccombente nel merito, dovrebbe proporre appello incidentale; parimenti dovrebbe proporre appello incidentale a fronte di istanze rigettare, se totalmente vittorioso nel merito. I tempi per l'appello incidentale sarebbero quelli di cui all'art. 347, comma 1, c.p.c. ovvero venti giorni prima dell'udienza stabilita dall'appellate o posticipata dal giudice d'appello.

Dovrebbe riproporre le domande e/o eccezioni già poste in primo grado, se su di esse il giudice di prime cure non si sia pronunciato volutamente o meno. In ordine ai tempi della riproposizione si può distinguere dagli altri il caso in cui si tratti di eccezioni in senso lato: il combinato disposto degli artt. 359 e 167, comma 2, suggerisce che i fatti giuridici rilevabili anche d'ufficio possano essere eccepiti (o riproposti) anche in caso di costituzione fuori termine. Negli altri casi il convenuto-appellato si dovrebbe costituire entro il termine di cui all'art. 347, comma 1.

Bibliografia

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Luiso, Diritto processuale civile, Milano, 2025, vol. II.