L’effetto rescindente del giudizio appello conseguente all’erroneo assorbimento dei motivi di ricorso in primo grado

Massima

Dica l'Adunanza plenaria se, in caso di accoglimento del ricorso, l'erroneo assorbimento di taluni motivi di merito ivi enucleati configuri nullità della sentenza per vizio di motivazione e se tale nullità sia rilevabile d'ufficio dal giudice di seconde cure.

Il caso

L'impugnazione del provvedimento di non ammissione alle prove orali di taluni partecipanti all'esame di abilitazione all'esercizio della professione di avvocato.

Il casus belli origina dall'impugnazione del provvedimento di non ammissione alle prove orali di taluni partecipanti all'esame di abilitazione all'esercizio della professione di avvocato (sessione 2023), stante la ritenuta illegittimità del giudizio espresso in forma di voto numerico, nonché la formulazione di ulteriori censure attinenti, nello specifico, alla legittimità dei giudizi della Commissione d'esame.

Il giudice di prime cure, in omaggio al principio della ragione più liquida, ha accolto la censura relativa al vizio del voto numerico e assorbito le altre doglianze di merito.

La questione

Costituisce vizio di nullità per carenza motivazionale l'erroneo assorbimento, da parte del giudice di prime cure, di taluni motivi di ricorso? E tale nullità è rilevabile d'ufficio?

Con la sentenza in commento, viene chiesto all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di stabilire se l'utilizzo, da parte del giudice di prime cure, della tecnica processuale dell'assorbimento dei motivi di ricorso - in violazione delle coordinate ermeneutiche tracciate da C.d.s., A.P., n. 15/2005 - possa integrare la fattispecie della “nullità della sentenza” di cui all'art. 105, comma 1, c.p.a., se tale nullità sia rilevabile d'ufficio, e se essa possa determinare il rinvio al giudice di primo grado.

Il presente contributo, nel rispondere a tali quesiti in senso negativo, si chiede, inoltre, se vi sia differenza, quanto ai quesiti posti alla Plenaria, tra l'assorbimento in senso stretto (che ricorre in caso di accoglimento del ricorso e assorbimento di taluni motivi di merito) e l'assorbimento di tutti i motivi di merito in ragione della chiusura in rito del processo.

Le soluzioni giuridiche

L'art. 105 c.p.a. non sembra poter essere interpretato in chiave estensiva.

Non sussistono ragioni giuridiche tali da consentire, in ottica squisitamente processualistica, una lettura ampia dell'art. 105 c.p.a., sino a ricomprendervi ipotesi in esso non contemplate.

Né, a diverse conclusioni, può addivenirsi cercando di riempire di contenuto il sintagma “nullità della sentenza” per estenderlo a vizi motivazionali diversi da quelli del difetto assoluto di motivazione e dell'apparenza della stessa. Pertanto, non sembrano condivisibili quelle soluzioni che collocano in esso l'erronea chiusura in rito del processo, ovvero l'erroneo assorbimento dei motivi di ricorso.

In ogni caso, i vizi della nullità della sentenza non possono mai essere rilevati d'ufficio, ostando alla soluzione di tal fatta gli artt. 161, comma 1, c.p.c. e l'art. 101, comma 2, c.p.a.

Osservazioni

La nuova lettura giurisprudenziale dell'art. 105, comma 1, c.p.a. e gli argomenti posti alla base della stessa.

La sentenza in commento si inserisce nel solco tracciato dalle pronunce del Consiglio di Stato che, a partire dalle Plenarie n. 16/2024 (in riferimento all'erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di entrambe le condizioni dell'azione) e n. 10/2025 (che estende la rimessione al primo giudice anche al caso di erronea declaratoria di improcedibilità) - nonché di Cons. St., n. 2340/2025 (che ha applicato i principi di cui alla pronuncia n. 16/2024 alle ipotesi di erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso) e di Cons. St., n. 2846/2025 (che, in applicazione del principio del prospective overruling, ha sancito l'applicabilità del principio di nuovo conio solo a partire dalle pronunce non ancora adottate alla data di pubblicazione della Plenaria n. 16/2024) - hanno optato per l'interpretazione estensiva dell'art. 105 c.p.a.

I numerosi casi in cui il giudice d'appello ha già annullato le pronunce di primo grado e disposto la regressione del processo (Cons. St., nn. 9825/2025 e 9734/2025, Cons. Giust. Reg. Sic., n. 25/2025, Cons. St., n. 1653/2024) si pongono in antitesi rispetto alla diversa impostazione di cui alle Plenarie nn. 10, 11, 14 e 15 del 2018, per la quale l'erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado può dar luogo alla regressione del processo solo nel caso di “nullità della sentenza” determinata da carenza assoluta di motivazione, ovvero da “motivazione apparente”.

Ciò posto, la sentenza in commento, al fine di dare seguito alla nuova lettura dell'art. 105 c.p.a., ha rimesso al Supremo Consesso il compito di stabilire se l'impostazione di cui sopra si è detto possa essere (ulteriormente) applicata alle ipotesi di erroneo assorbimento dei motivi di ricorso da parte del giudice di prime cure.

Si rende allora necessario, ai fini speculativi che qui interessano, sintetizzare sia l'attuale portata applicativa dell'art. 105 c.p.a., così come interpretato dalle richiamate pronunce del Consiglio di Stato, sia gli argomenti posti a sostegno della stessa.

A tal riguardo, la tesi sostenuta dal Consiglio di Stato a partire dalla nota sentenza n. 16/2024 riposa sulla lettura estensiva della nozione di “nullità della sentenza” di cui all'art. 105 c.p.a. che, valorizzando la nozione di “inesistenza della motivazione” (C.d.s., n. 1038/2025), finisce per incentrarsi sul diverso e nuovo concetto di “errore palese” della pronuncia, in ordine alla valutazione dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione. Consegue che in tutte le ipotesi in cui il giudice di primo grado non decide la causa nel merito e chiude, in modo “palesemente errato”, il giudizio in rito, il giudice d'appello, annullata la sentenza di prime cure, può far regredire il processo. E ciò in quanto la sentenza che non esamina nel merito, a causa del palese errore del giudice, i singoli motivi di ricorso sarebbe una sentenza priva di motivazione e quindi nulla.

A sostegno dell'impostazione sin qui sintetizzata è stato posto il seguente argomento: nel processo amministrativo, a differenza di quello civile, la portata applicativa del principio del “doppio grado di giudizio” sarebbe connotata da maggiore pervicacia attesa, nel primo caso, la rilevanza costituzionale dell'appello (che, invece, difetta in riferimento al processo civile), nonché la limitata ricorribilità dinanzi alla Corte di cassazione (solo “per motivi inerenti alla giurisdizione” e non anche per la “violazione di legge”) delle sentenze emesse del Consiglio di Stato.

Tale conclusione sarebbe quindi confermata dalla differente (rispetto al processo civile) nozione di “effetto devolutivo” accolta nel processo amministrativo di secondo grado, che si tradurrebbe nel maggior numero (rispetto a quelle di cui all'art. 354 c.p.c.) di ipotesi di rimessione al primo giudice previste dall'art. 105, comma 1, c.p.a.

Infine, la lettura per tal via proposta dell'art. 105 c.p.a. consentirebbe anche di sanare la disparità di trattamento tra i casi di decisioni di rito che impongono l'annullamento con rinvio (art. 35, comma 2, c.p.a.) e quelli che, invece, lo escludono (art. 35, comma 1, c.p.a.).

Il principio del doppio grado di giudizio si atteggia in modo differente nel processo amministrativo e nel processo civile?

Ciò posto, s'intende in questa sede indagare se il principio del doppio grado di giudizio, nell'ambito del processo amministrativo, sia diversamente modulato rispetto a quello civilistico, sulla base degli argomenti enucleati (e soprasintetizzati) nella pronuncia del Consiglio di Stato, A.P., n. 16/2024.

Procedendo con ordine, la circostanza per la quale il doppio grado di giudizio risulti principio costituzionalizzato solamente in riferimento al processo amministrativo e non anche a quello civilistico nulla sembra dire in ordine alla portata concreta dell'effetto devolutivo del giudizio d'appello. L'unica conseguenza che si può inferire da tale dato è la possibilità per il legislatore di abrogare con legge ordinaria (e non costituzionale) gli artt. 339 – 359 c.p.c. Ciò quindi conduce all'opposta affermazione, per la quale, essendo il secondo grado di giudizio disciplinato, nel processo amministrativo e a differenza di quello civile, con maggiore forza, almeno in chiave di gerarchia delle fonti normative, non v'è necessità di rafforzare la lettura dell'art. 105, comma 1, c.p.a.

Né, in senso contrario, sembra deporre la limitata ricorribilità dinanzi alla S.C. di Cassazione delle pronunce del Consiglio di Stato. Tale ultima circostanza, lungi dal rappresentare una minore tutela per il cittadino nel rapporto con l'Amministrazione, è la conseguenza ovvia per la quale la giurisdizione del giudice amministrativo è per lo più di legittimità. Se quindi il sindacato di tal fatta è affidato sia al giudice amministrativo di primo grado, sia a quello di secondo grado, allora sarebbe stato ultroneo ipotizzare un terzo sindacato di legittimità dinanzi alla Corte di Cassazione. Pertanto, non sembra esservi, nemmeno sotto questo aspetto, l'esigenza di disciplinare, nel processo amministrativo, un doppio grado di giudizio in modo più intenso rispetto al processo civile e quindi ampliare la portata dell'art. 105 c.p.a.

Sotto altro e diverso, seppure contiguo, profilo, l'effetto devolutivo dell'appello, condensato pacificamente nel brocardo latino “tantum devolutum quantum appellatum”, attiene alla perimetrazione del thema decidendum del giudizio di secondo grado ed è perfettamente sovrapponibile nei due tipi di processo. Sia nel processo civile di seconde cure, sia in quello amministrativistico di tal fatta, operano in parallelo gli artt. 346 c.p.c. e 101, comma 2, c.p.a. per i quali entrambe le parti devono proporre appello, rispettivamente principale e incidentale, avverso le domande e le eccezioni respinte e, in ogni caso, se esse hanno interesse, devono “riproporre” le questioni assorbite. In tal senso, l'art. 346 c.p.c. (laddove per “domanda non accolta” si intende pacificamente anche quella assorbita) coincide con l'art. 101, comma 2, c.p.a.

Vero è invece che i due tipi di processo differiscono tra loro, almeno apparentemente, in ordine all'ampiezza del catalogo delle ipotesi di rimessione della causa al primo giudice, in caso di annullamento della sentenza di prime cure.

Se la L. 197/2022 (Riforma Cartabia) ha di fatto ristretto, con riferimento al processo civile, la fase rescissoria in appello (anche tramite l'abrogazione dell'art. 353 c.p.c.), relegando quella rescindente ai soli casi di violazione del contraddittorio (non senza qualche sbavatura: infatti, l'art. 354 c.p.c. non contempla l'ipotesi della nullità dell'atto di citazione), l'art. 105 c.p.a., nell'ambito del processo amministrativo, menziona, invece, i seguenti casi: a) giurisdizione e competenza; b) violazione del contraddittorio lato sensu intesa (compresa la violazione del diritto di difesa); c) estinzione del giudizio; d) nullità della sentenza (come detto, da intendersi quale difetto assoluto di motivazione, ovvero di motivazione apparente).

Ebbene, la maggiore latitudine applicativa dell'art. 105, comma 1, c.p.a. rispetto all'art. 354 c.p.c. non sussiste, o almeno trattasi di dato neutro ai fini che qui interessano, in riferimento all'ipotesi di cui al sub a), atteso che, sino alla Riforma Cartabia, il processo civile disciplinava, all'art. 353 c.p.c., tale caso (erronea pronuncia sulla giurisdizione) di rimessione al giudice di prime cure. Inoltre, anche se tale ipotesi venisse espunta dall'art. 105, comma 1, c.p.a., la sentenza del Consiglio di stato potrebbe comunque essere sottoposta, sotto tale aspetto, al controllo della S.C. di Cassazione.

Considerazioni analoghe valgono in riferimento alla violazione del principio del contraddittorio, che costituisce ipotesi tipica di regressione del giudizio in entrambi i tipi di processo.

Sotto altro e diverso, seppure contiguo, profilo, la previsione della rimessione al primo giudice in caso di erronea declaratoria di estinzione del giudizio, contenuta solamente nell'art. 105, comma 1, c.p.a. ma non anche nell'art. 354 c.p.c., si giustifica in considerazione del carattere rimediale e impugnatorio, tipico del solo processo amministrativo. In altre parole, mentre l'estinzione del processo civile determina solo effetti processuali - in quanto, ai sensi dell'art. 310, u.c., c.p.c., l'estinzione del processo civile non estingue l'azione (pur venendo meno gli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale) - l'estinzione del processo amministrativo, invece, consolida e stabilizza gli effetti del provvedimento amministrativo, rendendolo inoppugnabile: di qui l'esigenza, in caso di erronea declaratoria di estinzione del giudizio, della ripetizione dello stesso sin dal primo grado.

Le considerazioni che precedono sembrano, peraltro, disattendere il diverso argomento per il quale l'art. 105, comma 1, c.p.a., letto in combinato disposto con l'art. 35 c.p.a., conterrebbe una disparità di trattamento tra gli errori di rito che determinano l'annullamento con rinvio (quelli di cui all'art. 35, comma 2, c.p.a.) e quelli che, invece, lo escludono (art. 35, comma 1, c.p.a.). Come detto, l'estinzione in rito del processo civile non preclude all'interessato, fatta salva la prescrizione o la decadenza dal diritto, di riproporre la domanda giudiziale; nel processo amministrativo, ciò invece non si verifica.

Inoltre, l'art. 105, comma 1, c.p.a., nel richiamare ai fini della pronuncia rescindente solamente le ipotesi di estinzione del giudizio (comma 2) e non anche quelle afferenti ai presupposti processuali e alle condizioni dell'azione (comma 1), sembra il frutto di una precisa e non irragionevole scelta del legislatore che, al pari di quanto accade nel processo civile d'appello, ha inteso escludere che l'erroneità di tutte le pronunce di rito, purchè motivate, possa dare la stura alla regressione del processo.

In ultima analisi, la maggiore ampiezza dell'art. 105 c.p.a. rispetto all'art. 354 c.p.c. si precisa, di fatto, solo in riferimento all'ipotesi della nullità della sentenza, per difetto assoluto di motivazione che, nel processo civile d'appello, non trova ingresso.

Ebbene, tale caso di rimessione è certamente espressione della funzione nomofilattica che il Consiglio di Stato è chiamato a svolgere: se esso deve garantire l'applicazione uniforme del diritto amministrativo, allora è evidente che, in assenza di una (vera ed effettiva) motivazione della sentenza, tale Organo non possa statuire circa la corretta applicazione della norma, cosicchè il processo deve regredire al primo grado di giudizio, perchè tale vizio venga ivi sanato.

Alla luce di quanto precede, ferma l'autonomia dell'art. 105, comma 1, c.p.c. rispetto all'art. 354 c.p.c., non sembra che, allo stato, possano esservi ragioni tali da modulare in modo differente il principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo e in quello civile.

La portata applicativa dell'art. 105 c.p.a. nell'ottica della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato: il vizio palese che inficia la pronuncia di rito e la rimessione al giudice di primo grado.

A ben vedere, la nuova lettura dell'art. 105 c.p.a. individua il discrimine tra le ipotesi di annullamento della sentenza con rinvio (pronuncia rescindente) e le ipotesi di annullamento senza rinvio (pronuncia rescissoria) non nell'erronea chiusura in rito del processo di primo grado tout court, bensì nella diversa circostanza per la quale siffatta decisione sia il frutto di un “errore palese” del giudice di prime cure. Solo in tale ultimo caso, il giudice di primo grado potrà essere nuovamente investito della medesima res controversa (in tal senso, C.d.s., n. 7482/2025 che, ritenendo l'errore del giudice di primo grado sull'insussistenza delle condizioni dell'azione “non palese”, ha sì annullato la relativa pronuncia, ma ha poi deciso l'appello nel merito).

Consegue che il vizio che determina la rimessione del giudizio in primo grado non opera in termini oggettivi, ma postula la valutazione, da parte del giudice d'appello, del carattere “palese” dello stesso, in ordine alla valutazione dei presupposti processuali. Sennonchè e tra l'altro, la giurisprudenza non ha individuato i criteri determinativi dell' “errore palese” della sentenza, trattandosi di istituto di nuovo conio nel diritto amministrativo processuale, che sembrerebbe riecheggiare il tenore di cui all'art. 21 octies, comma 2, prima parte, L. 241/90.

Le considerazioni che precedono sembrano quindi aprire a margini di incertezza perché ciò che è “palese”, ossia ovvio, rilevabile ictu oculi, chiaro, manifesto, facilmente riconoscibile implica pur sempre un'interpretazione e una valutazione soggettiva, essendo da tempo stato abbandonato il criterio “in claris non fit interpretatio”.

Quindi, le ipotesi di rimessione della causa in primo grado, lungi dal trovare appiglio nell'elenco tassativo di cui alla norma eccezionale di cui all'art. 105 c.p.a. (che, come tale, dovrebbe essere soggetta a un'interpretazione restrittiva), sono di fatto ancorate a un criterio pretorio, elastico e soggettivo.

Fermo quanto precede, sembra comunque potersi escludere che la sentenza che assorbe i profili di merito, a fronte della chiusura in rito del processo, non sarebbe di fatto una sentenza motivata.

Il combinato disposto degli artt. 112 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.a. afferma, infatti, che la sentenza è motivata non se è corretta la decisione che è stata presa (in rito o nel merito), ma se essa contiene la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto. Pertanto, se la decisione che chiude in rito il processo espone compiutamente le relative ragioni giuridiche, allora la stessa è motivata; che poi la decisione di rito possa essere errata, è questione che può sì stabilire il giudice d'appello, ma solo dopo aver letto la motivazione della sentenza (di rito) di primo grado e non averla condivisa.

Opinando diversamente, si dovrebbe, invece, concludere che se il giudice d'appello condivide la motivazione che ha portato il giudice di primo grado a chiudere in rito il processo, allora la relativa sentenza è giusta nella sostanza e motivata nella forma; ove, invece, il Consiglio di Stato non ne condivida la motivazione, sancendo che il giudice di prime cure avrebbe dovuto risolvere negativamente la questione pregiudiziale di rito ed esaminare il merito del ricorso, allora la sentenza non solo è ingiusta, ma anche formalmente nulla perché priva di motivazione.

Né appare auspicabile procedere, al fine di evitare l'annullamento in secondo grado della sentenza, con l'utilizzo della tecnica della doppia motivazione, che sarebbe possibile solo nelle ipotesi di rigetto del ricorso.

Infatti, la circostanza che il giudice di prime cure non si fermi alle statuizioni in rito chiudendo il processo in tal senso, ma rigetti, comunque, nel merito il ricorso pone taluni problemi: la statuizione (anche) di merito costituisce obiter dictum? Essa va inserita nel dispositivo? Il giudicato che ne deriva è di rito o di merito?

Tale ultima questione assume notevole rilievo, in quanto la sentenza di merito, a differenza di quella di rito, accerta il rapporto sostanziale, qualifica il provvedimento e quindi può conformare la successiva azione dell'Amministrazione, anche in sede di ottemperanza, nelle ipotesi di giudicato a formazione progressiva e con particolare riferimento ai rapporti giudici di durata, laddove il giudicato non impinge sul futuro atteggiarsi del rapporto stesso.

L'erroneo assorbimento dei motivi di merito del ricorso, per ragioni di ordine logico-necessario, e la regressione del processo.

Ulteriori perplessità rispetto a quanto sin qui detto emergono poi nell'ipotesi di assorbimento per ragioni di ordine logico-necessario dei motivi di merito del ricorso.

Nel processo amministrativo, la tecnica dell'assorbimento, per lo più conseguente all'applicazione del principio della ragione più liquida, deve essere esercitata nel rispetto del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 Cost. (cfr. C.d.s., A.P., n. 15/2015).

Cosicchè, nel caso di infondatezza nel merito del ricorso, il giudice non può né assorbire le eccezioni pregiudiziali di rito sollevate dall'Amministrazione (invero al pari di quanto accade nel processo civile, anche se sul punto la giurisprudenza della S.C. di Cassazione è divisa), né i motivi di ricorso, che devono essere tutti esaminati e ritenuti infondati. Pertanto, l'unica ipotesi di corretto assorbimento dei motivi, in caso di rigetto del ricorso, interessa l'atto amministrativo plurimotivato, che resta valido ed efficace, ove regga, al vaglio giudiziale, anche una sola delle ragioni ostative ivi dedotte.

D'altra parte, la tecnica dell'assorbimento non può trovare applicazione nemmeno nelle ipotesi di accoglimento del ricorso, atteso che il processo amministrativo verte sul rapporto giuridico pubblicistico e non più sulla legittimità dell'atto impugnato. Pertanto, non si può prescindere dall'effetto conformativo derivante dalla pronuncia di primo grado che orienterà la riedizione del potere pubblico, conseguente al giudicato di annullamento.

E quindi quando trova valida applicazione la tecnica dell'assorbimento nel processo amministrativo?

Certamente, per quanto qui d'interesse, nel caso della chiusura in rito del processo, con conseguente assorbimento delle doglianze di merito. Il § 9.3.4.2. della Plenaria 5/2015, intitolato “assorbimento logico necessario”, al caso sub a), così recita: “oltre all'assorbimento sancito dalla legge, deve ritenersi consentito l'assorbimento c.d. logico o necessario, che si profila quando evidenti ragioni di ordine logico comportano che l'accoglimento o il rigetto di un dato motivo implica l'assorbimento necessario di altre questioni; si pensi ai seguenti casi: a) la reiezione per motivi di rito, comporta il necessario assorbimento delle questioni di merito”. 

Se così è, da un lato, C.d.s., A.P., n. 15/2005 ha legittimato il giudice di primo grado che ritenga di chiudere in rito il processo ad assorbire, ex ante, le censure di merito; dall'altro, la pronuncia in commento, unitamente alle precedenti di cui si è detto, ipotizza di ritenere erroneo siffatto assorbimento, ex post, ossia una volta che il giudice d'appello abbia accertato l'erroneità della sentenza in rito emessa dal giudice di prime cure.

Si torna quindi a quanto sopra detto. Se il giudice di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso e assorbito le censure di merito, la sentenza è giusta e correttamente motivata, se la motivazione circa la statuizione in rito del processo è condivisa dal giudice d'appello. Se, invece, quest'ultimo ritiene palesemente errata la decisione di prime cure, non condividendone la motivazione, allora essa non solo è ingiusta e non motivata, ma contiene anche un'erronea applicazione della tecnica processuale dell'assorbimento.

La questione sin qui posta assume maggiore rilievo laddove il giudice di prime cure decida di adottare la sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 74 c.p.a., atteso che, in tal caso, è proprio la legge che gli consente, a fronte della manifesta fondatezza o infondatezza, nel merito o nel rito, del ricorso, di assorbire tutti gli aspetti che esulano da quello assunto come unica base motivazionale.

L'erroneo assorbimento di taluni motivi di merito in caso di accoglimento del ricorso e la regressione del processo.

Sin qui si è detto che l'assorbimento dei motivi di ricorso per ragioni di ordine logico-necessario sembrano porsi in contrasto con la nuova lettura dell'art. 105 c.p.a.

A ciò deve, poi, essere aggiunto come la sentenza in commento prenda in esame la diversa ipotesi in cui il giudice di prime cure, ritenendo fondato un motivo di ricorso (nel caso di specie, quello afferente al voto numerico), abbia poi assorbito gli altri e diversi (inerenti alla legittimità dei giudizi espressi dalla Commissione d'esame).

Anche in questo caso, l'erronea applicazione della tecnica processuale dell'assorbimento – che come detto si pone in aperta violazione del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale – non sembra essere riconducibile all'ipotesi di “nullità della sentenza” per carenza di motivazione ma, al più, a un error in procedendo, suscettibile di emendamento in appello, tramite l'adozione di una pronuncia a effetti rescissori (e non invece rescindenti).

L'errore in cui si imbatte, in tal caso, il giudice di prime cure non è infatti di tipo motivazionale – risultando ben argomentata la decisione di prime cure in punto di accoglimento del ricorso – bensì procedurale, in quanto esso ha errato nell'applicazione dell'istituto processuale dell'assorbimento. Pertanto, le censure che sono state erroneamente assorbite in primo grado ben potranno essere esaminate in sede di appello, ove all'uopo riproposte.

Mutatis mutandis, ci si trova di fronte a quanto accade in sede cautelare, allorquando il giudice, ritenuta l'insussistenza di uno dei due presupposti di cui all'art. 55 c.p.a. (fumus boni iuris o periculum in mora), rigetta l'istanza di tal fatta, argomentando sul difetto di uno di essi e assorbendo l'altro.

Il rilievo d'ufficio della nullità della sentenza per erroneo assorbimento dei motivi.

In disparte tutto quanto precede, l'art. 101, comma 2, c.p.a., proprio nel disciplinare, al pari del processo civile, l'effetto devolutivo dell'appello, esclude che le questioni assorbite possano ivi essere veicolate d'ufficio. In tal senso, si è posta anche la Plenaria 5/2015 (cfr. § 5.3, sub c).

Ragionando diversamente, si dovrebbe distinguere tra questioni correttamente assorbite, che ove non riproposte si intendono rinunciate (in applicazione dell'art. 101, comma 2, c.p.a.) e questioni non correttamente assorbite e non riproposte dalle parti, che invece diverrebbero rilevabili d'ufficio. Tuttavia, una tale speculazione sarebbe priva di senso, in quanto se il giudice d'appello ritiene che l'assorbimento sia stato corretto, allora esso respinge l'appello e quindi è irrilevante che le questioni assorbite siano state, o meno, riproposte; ove, invece, le questioni siano state erroneamente assorbite e la parte non le ha riproposte, è evidente che quest'ultima non abbia più interesse al loro esame.

In ogni caso, sembra potersi escludere che la “nullità della sentenza” per erroneo assorbimento dei motivi di ricorso, e quindi per difetto di motivazione, possa essere rilevata d'ufficio dal giudice di seconde cure. Se, infatti, la parte soccombente può decidere di non proporre appello avverso una pronuncia che la vede soccombente, allora essa deve anche poter decidere quali siano i vizi che intende, in tale sede e in omaggio al principio di cui all'art. 161, comma 1, c.p.c., censurare.

Del resto, la ratio sottesa all'art. 161, comma 1, c.p.c., applicabile al processo amministrativo ai sensi dell'art. 39 c.p.a., è quella di tradurre in motivo d'appello i vizi di nullità della sentenza, con la sola esclusione delle ipotesi di inesistenza della stessa di cui all'art. 161, comma 2, c.p.a.