La ‘regolarizzazione’ della garanzia provvisoria può avvenire mediante documenti formatisi dopo la presentazione dell’offerta

La questione oggetto del giudizio. Il contenzioso trae origine da una gara indetta per l'esecuzione di lavori di manutenzione programmata del corpo stradale, all'esito della quale il RTI ricorrente risultava collocato al secondo posto. Essendosi avvalsa del meccanismo dell'inversione procedimentale, la stazione appaltante procedeva alla verifica della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti collocatisi al primo e secondo posto nella graduatoria informale risultata a seguito della valutazione delle offerte, attivando il soccorso istruttorio nei confronti del RTI primo classificato e chiedendo a quest'ultimo, inter alia, il deposito delle certificazioni di qualità che avrebbero dato titolo al concorrente alle riduzioni di legge sull'importo della garanzia provvisoria. Dopo aver verificato la documentazione trasmessa, la stazione appaltante riteneva regolare quanto prodotto dal concorrente sia nella busta amministrativa, sia in fase di soccorso istruttorio e disponeva, con successiva determina, l'aggiudicazione in favore del suddetto RTI, avverso la quale insorgeva il secondo classificato. A sostegno del gravame, il raggruppamento ricorrente deduceva, tra i vari motivi, la presentazione in sede di soccorso istruttorio di un'appendice alla cauzione provvisoria estensiva dell'importo garantito avente data posteriore a quella di presentazione delle offerte, con conseguente modifica dell'offerta originariamente presentata dal concorrente, in violazione di quanto previsto dall'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023.

Il ragionamento del Collegio. Dopo aver ripercorso la disciplina normativa applicabile al caso di specie, il Collegio richiama la distinzione tra l'ipotesi della mancata presentazione della cauzione provvisoria nell'ambito della documentazione di gara e quella della sua irregolarità o invalidità. Nel primo caso, osservano i giudici, l'omessa produzione del documento si traduce nella mancanza del requisito o nell'impossibilità di accertarne il possesso allo stato degli atti, con la conseguenza che il soccorso istruttorio risulta finalizzato a consentire l'integrazione della documentazione presentata tramite la produzione ex post del documento mancante, purchè quest'ultimo sia già formato e dunque abbia data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023. La garanzia provvisoria, infatti, costituisce un elemento posto a corredo dell'offerta e, come tale, rappresenta un adempimento doveroso ai fini della partecipazione alla gara, la cui radicale assenza è sanzionata con l'espulsione. Da tale ipotesi va tenuta distinta quella della mera irregolarità o invalidità della garanzia provvisoria presentata in gara dal concorrente, costituente, secondo consolidata giurisprudenza, una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023. Ne consegue che quando la garanzia provvisoria è presentata, ma è di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

Conclusioni. Il Collegio respinge il ricorso, evidenziando come, nel caso di specie, debba trovare applicazione il principio per cui l'ammontare della garanzia provvisoria che risulti inferiore a quello dovuto può essere regolarizzato attraverso la procedura di soccorso istruttorio (ex art. 101, comma 1, lett. b) d.lgs. n. 36/2023) anche con documenti formatisi successivamente alla data di presentazione dell'offerta, con la conseguenza che, una volta effettuata l'integrazione necessaria, l'originaria irregolarità non può comportare l'esclusione dell'aggiudicatario dalla procedura di gara, non venendo in discussione la mancata assunzione, da parte del concorrente, dell'impegno richiesto nei confronti della stazione appaltante, ma soltanto l'incompletezza di una garanzia comunque esistente e già versata in gara.