Il ruolo del pubblico ministero e dell’autorità giudiziaria nella crisi dell’impresa non ancora insolvente

Introduzione
A partire dal dato normativo viene delineata la nuova postura dell’autorità giudiziaria come funzionale ad un controllo proporzionato e selettivo di legalità ed altresì rimarcato, quanto al pubblico ministero, come quest’organo sia strutturalmente assente nel percorso privatistico della composizione negoziata, potendo intervenire soltanto – e solo in via eventuale - nei procedimenti giurisdizionali collegati (misure protettive e atti autorizzati). L’iniziativa del P.M. trova invece il suo fulcro nella liquidazione giudiziale, attraverso il potere/dovere di proporre il ricorso quando abbia notizia dell’insolvenza, anche se la dottrina prevalente esclude che il relativo esercizio possa essere meramente automatico. Viene esaminato il ruolo del P.M. anche nel concordato semplificato, in cui la comunicazione al P.M. è obbligatoria, con funzione di presidio su una procedura liquidatoria ad alto tasso di eccezionalità. L’esame viene esteso anche al concordato preventivo, al PRO e agli ADR.

Nel saggio vengono quindi poste in evidenza le tensioni sistemiche tra area negoziale e area giurisdizionale, derivanti soprattutto dall’indeterminatezza della notitia decoctionis, dall’eterogeneità dei flussi informativi e dall’assenza di criteri uniformi per l’intervento del P.M. e per il controllo giudiziale delle misure protettive.

Nella parte finale vengono proposte anche alcune direttrici operative finalizzate a rendere più coerente, prevedibile e uniforme l’equilibrio tra prevenzione, autonomia privata, tutela dei creditori e controllo pubblico nella prospettiva di un diritto della crisi maturo, prevedibile e coerente con la Direttiva (UE) 2019/1023.

La trasformazione della giurisdizione nella gestione anticipata della crisi secondo il nuovo sistema della prevenzione

Nel diritto concorsuale tradizionale, solo per un breve periodo l'amministrazione controllata – poi abrogata dal d.lgs. 5/2006 - ha svolto una funzione di salvataggio delle imprese in crisi ovvero pre-insolventi.
Più in generale, e tipicamente, l'“evento concorsuale” si collocava al termine di un percorso di deterioramento spesso lungo, ma giuridicamente irrilevante fino al manifestarsi dell'insolvenza, che era il momento terminale della crisi d'impresa suggellato dall'apertura del fallimento, o, residualmente, dall'ammissione – in via alternativa - al concordato preventivo.

La giurisdizione interveniva tardi, con funzione essenzialmente sanzionatoria e liquidatoria.

La riforma operata dal Codice della crisi e dell'insolvenza (d.lgs. 14/2019, come modificato dal d.lgs. 83/2022 e per ultimo dal d.lgs. 136/2024), recependo la Direttiva (UE) 2019/1023, ha invece costruito un generalizzato sistema di gestione anticipata della crisi, in cui l'imprenditore è chiamato ad attivarsi già in presenza di “squilibri patrimoniali o economico–finanziari che rendono probabile la crisi o l'insolvenza” (art. 12, comma 1, c.c.i.i.), determinando un mutamento culturale e sistemico di portata straordinaria: la crisi non è più esclusivamente un fenomeno patologico da reprimere attraverso la liquidazione giudiziale, ma una fase evolutiva dell'impresa che può (e deve) essere gestita tempestivamente, attraverso strumenti negoziali e forme di intervento precoce.

Sul piano strutturale, lo strumento che il legislatore ha voluto far assurgere, assai di recente, a cardine del nuovo sistema è la composizione negoziata, volta a sondare sin dagli albori della crisi la possibilità di superarla attraverso trattative ed accordi con i creditori, lungo un percorso assistito da un esperto indipendente, con possibile innesto di misure protettive e successivi strumenti di regolazione della crisi (accordi di ristrutturazione, piani, concordato semplificato).

Essa realizza un modello in cui l'imprenditore è chiamato ad attivarsi già in presenza di “squilibri” che rendano anche solo probabile la crisi o l'insolvenza [cfr. da ultimo S. Rossetti, Presupposti e condizioni per l'accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell'impresa, in dirittodellacrisi.it, 2023].

Il perno della riforma va quindi individuato nella privatizzazione/negoziazione della crisi che va affrontata già in una fase in cui l'impresa “non è ancora insolvente” (ovvero è “pre-insolvente”).

In questa prospettiva, la composizione negoziata si pone come “porta di accesso” preferenziale non solo in funzione di una prosecuzione negoziale pura, ma anche per l'attivazione degli strumenti di regolazione della crisi di natura omologatoria – accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati in esecuzione di accordi, PRO, concordato – con la conseguenza che il baricentro del sistema si sposta sull'asse prevenzione/continuità, lasciando alla liquidazione giudiziale una funzione di extrema ratio [L. Panzani, La composizione negoziata della crisi: il ruolo del giudice, in dirittodellacrisi.it, 2022].

In questo contesto il ruolo del pubblico ministero e del giudice muta in modo radicale: la loro presenza è strutturalmente arretrata rispetto all'epicentro negoziale, e si manifesta soprattutto attraverso flussi informativi e poteri selettivi in alcune fasi giurisdizionali (misure protettive, autorizzazioni, eventuale passaggio alla liquidazione giudiziale o al concordato semplificato).

Beninteso, la giurisdizione non scompare, ma abbandona l'idea di una gestione pubblica della crisi per assumere quella di presidio esterno di legalità, trasparenza e correttezza del processo di risanamento [R. Rordorf, Il ruolo del giudice nella ristrutturazione delle imprese in crisi, in dirittodellacrisi.it, 2023]; si ritrae dalla gestione diretta della crisi al segno dell'eteronomia per concentrare l'intervento su momenti selettivi e qualificati, secondo logiche di proporzionalità e residualità, sulla base di un'impostazione coerente con la Direttiva (UE) 2019/1023, che privilegia strumenti di continuità e interventi tempestivi.

Per questo motivo una parte della dottrina ha definito questa trasformazione una degiurisdizionalizzazione selettiva del diritto concorsuale, ove la giurisdizione non sparisce, ma cambia funzione: non più gestione autoritativa della crisi, bensì presidio esterno della legalità del processo di risanamento; il giudice non è più protagonista della procedura, ma presidio istituzionale che opera in funzione di legalità, trasparenza e tutela dei creditori, senza sostituirsi all'imprenditore [cfr. sulla tematica le interessanti osservazioni di S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata della crisi d'impresa - Natura giuridica, presupposti e valutazioni comparative, in dirittodellacrisi.it, 2022, 1; e di M. Irrera, Lineamenti generali della riforma Rordorf, in Diritto ed Economia dell'Impresa, 2016; ma cfr. anche R. Rordorf, op. loc. cit.].

Parallelamente, il ruolo del pubblico ministero è stato ripensato radicalmente.

Nel sistema anteriore, era essenzialmente il P.M. il garante della legalità fallimentare: interveniva, spesso su impulso di notizie di reato, per richiedere il fallimento in presenza di condotte abusive o fraudolente.

Nel nuovo impianto, egli è chiamato ad attivarsi quando gli strumenti di autodiagnosi, allerta interna e composizione negoziata non hanno funzionato. Emerge così un diverso ruolo del pubblico ministero: non più promotore della sanzione, ma piuttosto organo di prevenzione estrema [cfr. sul ruolo del P.M. le osservazioni di S. De Matteis, Il “nuovo” ruolo del Pubblico Ministero civile nella crisi d'impresa, in dirittodellacrisi.it, 2022, e di A. Jorio, Composizione negoziata e pubblico ministero, in dirittodellacrisi.it, 2021].

Il mutamento è concettualmente coerente con gli assi portanti della riforma, ma non privo di rischi: la prevenzione, infatti, quando esercitata da un organo pubblico con funzioni requirenti, è sempre esposta al pericolo di sovra- o sotto-intervento.

Ancor più delicato è il bilanciamento quando l'impresa non è ancora insolvente, ma chiede l'accesso ad accordi di ristrutturazione o a un PRO: qui la scelta tra continuità assistita e attivazione della liquidazione giudiziale può dipendere – anche sul piano percettivo – dalla diversa propensione delle singole Procure a valorizzare la “crisi” come spazio autonomo di ristrutturazione rispetto all'“insolvenza” come presupposto per l'apertura officiosa della liquidazione.

La questione, allora, è come conciliare l'esigenza di emersione tempestiva dell'insolvenza con la necessità di non intimidire l'imprenditore e non impedire l'uso genuino degli strumenti di risanamento.

Quanto alla soluzione adottata dal c.c.i.i.sul piano positivo, il Codice limita consapevolmente il ruolo del P.M. e del giudice nella fase di crisi non ancora sfociata in insolvenza accertata.

Sul piano critico, questa scelta – pur coerente con la logica della prevenzione – genera tensioni applicative, perché il P.M. è contemporaneamente investito di un ruolo forte nella liquidazione giudiziale (art. 38 c.c.i.i.) e in alcune procedure collegate, con il rischio di disallineamenti tra fase negoziale e fase giurisdizionale.

Quadro normativo essenziale: artt. 12, 18–19, 22 e 38 c.c.i.i.

La composizione negoziata e la “non applicazione” dell'art. 38

L'art. 12 c.c.i.i., nella versione post–correttivo 2022, ha previsto che l'imprenditore commerciale o agricolo possa chiedere la nomina di un esperto quando si trovi in condizioni di squilibrio che rendono probabile la crisi o l'insolvenza e sia ragionevolmente perseguibile il risanamento (comma 1).

Il comma 3 contiene una disposizione chiave: «Alla composizione negoziata non si applica l'articolo 38. Resta ferma l'applicazione dell'articolo 38 nei procedimenti di cui agli articoli 19 e 22».

La volontà legislativa è dunque netta nell'escludere il P.M. dal percorso negoziale negando l'operatività diretta della sua iniziativa, ma conserva al tempo stesso l'applicazione dell'art. 38 nei procedimenti giurisdizionali sulle misure protettive e cautelari (art. 19) e sugli atti autorizzati dal tribunale (art. 22), in cui può intervenire.

La ratio, com'è stato sottolineato in dottrina, è preservare il carattere prevalentemente privatistico della composizione negoziata [S. Rossetti, Flussi informativi civili e ruolo del Pubblico ministero nella composizione negoziata e nella liquidazione giudiziale, in dirittodellacrisi.it, 2023]. Il legislatore ha voluto così evitare che la composizione negoziata si trasformi in una “prefallimentare mascherata”, preservandone la natura di percorso prevalentemente privatistico, seppur “giuridificato”, in cui di conseguenza il P.M. non è parte necessaria.

*

Lo snodo dell'art. 38 c.c.i.i. e la ridefinizione della funzione del pubblico ministero: iniziativa e intervento

L'art. 38 c.c.i.i. («Iniziativa del pubblico ministero») prevede, al comma 1, che: «Il pubblico ministero presenta il ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui ha notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza».

Il comma 2 impone all'autorità giudiziaria che rilevi l'insolvenza nel corso di un procedimento di segnalarla al P.M.

Il comma 3 stabilisce che il P.M. può intervenire in tutti i procedimenti per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e nelle procedure di insolvenza stessa.

Questa formula presenta due elementi rilevanti:

I.          l'ampliamento della legittimazione attiva del P.M., non più confinata alle ipotesi tassative anteriormente tipizzate dall'art. 7 l. fall.;

II.        la centralità delle segnalazioni, anche provenienti da organi amministrativi, creditori pubblici qualificati e organi di controllo societario.

Ne discendono tre conseguenze centrali:

1.         il P.M. ha una legittimazione generale a chiedere la liquidazione giudiziale, non tipizzata per categorie di imprese o per specifiche fattispecie;

2.         esiste un dovere di segnalazione a suo favore da parte di ogni giudice civile o penale che accerti l'insolvenza;
3.         il P.M. può intervenire come parte pubblica in tutti i procedimenti di crisi/insolvenza, ma senza che ciò implichi – di per sé – un potere di veto oppure di attivazione automatica della liquidazione.

La Procura Generale presso la Cassazione, in un documento del 17 novembre 2021, ha qualificato il P.M. come “punto di convergenza delle notitiae decoctionis”, ossia come il soggetto che raccoglie e valorizza le informazioni provenienti da procedimenti civili, penali e amministrativi, valutando se vi siano i presupposti per attivare l'art. 38 o per intervenire in procedimenti pendenti, svolgendo così un ruolo di filtro istituzionale tra area negoziale e area concorsuale [Procura Generale Cass., Il ruolo del P.M. nella crisi d'impresa, in sistemapenale.it, 2021].

La dottrina ha osservato che questo meccanismo è idoneo a creare una rete di sensori istituzionali destinati a impedire l'occultamento dell'insolvenza.

L'impianto normativo è così strutturato:

•          nella crisi del non ancora insolvente, la composizione negoziata è spazio primario dell'autonomia (art. 12, co. 1–2);

•          quando emerga un'insolvenza accertata, scatta il circuito segnalazioni → P.M. → possibile ricorso ex art. 38.

Peraltro, il problema non sta tanto nella lettera delle norme, quanto nella loro interazione concreta: l'ampiezza della formula «ha notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza» tende a proiettare il P.M. anche su situazioni di confine, in cui la diagnosi tra “probabile insolvenza” e “insolvenza attuale” è tutt'altro che semplice.

La suddetta formula è infatti estremamente ampia e rischia per questo di trasformare l'iniziativa del P.M. in un automatismo liquidatorio. Ma il legislatore della delega (l. n. 155/2017) parlava di «intervento necessario a tutela degli interessi pubblici», non di un intervento ogniqualvolta vi sia un semplice indizio di difficoltà finanziaria.

In realtà, senza una definizione normativa più precisa di “insolvenza manifesta”, il P.M. rischia di oscillare tra due eccessi:

•          attivismo difensivo, volto a prevenire responsabilità, che può condurre a ricorsi frequenti e non sempre proporzionati;

•          astensionismo prudenziale, che potrebbe lasciare spazio a forme di crisi occulta.

Ne risulta una tensione strutturale: se il P.M. è troppo prudente, la sua iniziativa diventa meramente simbolica; se è troppo attivo, rischia di comprimere di fatto gli spazi della composizione negoziata.

L'assenza di criteri legislativi dettagliati impone dunque un ruolo interpretativo cruciale alla giurisprudenza e alle prassi delle Procure.

Per questo la dottrina prevalente ritiene che il P.M. abbia l'obbligo di attivare sempre un'istruttoria interna sulla notizia d'insolvenza, senza che vi sia alcun automatismo nell'esercizio dell'azione: il P.M. deve verificare la serietà della notizia di insolvenza, ponderando se l'intervento sia compatibile con l'interesse pubblico al risanamento e non solo alla liquidazione, pena la trasformazione del P.M. in un meccanismo riflesso di apertura della liquidazione giudiziale [cfr. la ricostruzione della tematica da parte di B. Riccio, C. L. Riccio, Il ruolo del Pubblico Ministero nella liquidazione giudiziale, in dirittodellacrisi.it, 2023].

Un'altra lettura ha cercato di valorizzare la funzione del P.M. – conformemente alle indicazioni contenute nel già ricordato documento della Procura Generale - come “punto di convergenza” delle informazioni sulla crisi: non un soggetto tenuto a chiedere sempre la liquidazione, ma un attore istituzionale che deve bilanciare l'interesse all'emersione immediata dell'insolvenza con l'interesse a consentire il risanamento attraverso gli strumenti preventivi [S. Rossetti, Flussi informativi civili e ruolo del P.M., cit. ].

Tale funzione di “snodo informativo” è stata letta, da una parte della dottrina, in chiave unitaria rispetto all'intero catalogo degli strumenti di regolazione della crisi: gli stessi flussi che alimentano la valutazione sull'eventuale ricorso per liquidazione giudiziale dovrebbero costituire la base informativa per una valutazione ex ante sull'opportunità di lasciar evolvere la crisi in percorsi di ristrutturazione preventiva (ADR, PRO, concordato in continuità), specie quando l'insolvenza non è ancora irreversibile.

In ogni caso, sul piano sistematico, la tesi dell'“automatismo” sarebbe difficilmente sostenibile, sia perché la stessa Direttiva (UE) 2019/1023 valorizza la continuità e la ristrutturazione precoce, sia perché, di conserva, un P.M. costretto ad attivare sempre la liquidazione per qualsiasi notizia di insolvenza renderebbe inattuabile la logica preventiva del CCII.

È quindi più ragionevole ritenere – in linea con le surricordate indicazioni dottrinali - che esista un dovere di attivazione dell'istruttoria interna, e non già un dovere di proposizione del ricorso: ciò significa che il P.M. deve acquisire e valutare le informazioni disponibili, verificare l'effettività dell'insolvenza e ponderare l'impatto dell'eventuale apertura della liquidazione sui diversi interessi in gioco (creditori, occupazione, sistema economico).

L'interesse pubblico non è, dunque, (o non è più) quello all'“apertura più rapida possibile” della liquidazione, ma piuttosto quello alla corretta gestione dell'alternativa tra liquidazione e strumenti di continuità.
Ciò vale, con particolare evidenza, nel caso degli accordi di ristrutturazione e del PRO destinati ad imprese non ancora insolventi: qui il mancato ricorso a tali strumenti – ove già vi siano le condizioni per una ristrutturazione credibile – può configurare non solo un difetto di tempestività gestionale da parte dell'imprenditore, ma anche un'occasione mancata per la tutela dell'interesse pubblico alla conservazione del valore aziendale e dell'occupazione. Di qui la necessità che il P.M. utilizzi l'art. 38 in modo “dialogico” rispetto alle scelte dell'imprenditore e non come mera leva di liquidazione [S. De Matteis, Il “nuovo” ruolo del Pubblico Ministero civile nella crisi d'impresa, cit.; S. Bonfatti, Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, in dirittodellacrisi.it, 2022].

Composizione negoziata, misure protettive e ruolo eventuale del P.M.

La regola: nessun coinvolgimento necessario del P.M. nel percorso negoziale

Il combinato disposto degli artt. 12,18 e 19 c.c.i.i. configura la composizione negoziata come una procedura “ibrida”: privatistica nella fase delle trattative, ma con innesti giurisdizionali limitati alle misure protettive e cautelari e ad alcuni atti autorizzati dal tribunale.

In nessuna di queste disposizioni, tuttavia, è previsto che il P.M. debba essere necessariamente parte del procedimento.
In particolare:

•          l'art. 18 disciplina l'istanza di misure protettive, la pubblicità nel registro imprese e gli effetti di sospensione delle azioni esecutive e cautelari;

•          l'art. 19 regola il procedimento di conferma, modifica o revoca delle misure, la durata e il possibile coordinamento con altre procedure;

•          nessuna delle due norme contempla un obbligo di comunicazione automatica al P.M. né un suo potere tipizzato di opposizione.

La stessa Procura Generale ha osservato, nel sopra citato documento, che il pubblico ministero non è parte necessaria del procedimento di composizione negoziata, pur potendo intervenire nei procedimenti giurisdizionali ex art. 19 in forza dell'art. 38, co. 3, e delle regole generali sull'intervento del P.M. nel processo civile (art. 70 c.p.c.).

Anche la dottrina ha puntualizzato che il coinvolgimento del P.M. è tendenzialmente eventuale e modulato dalla valutazione sull'interesse pubblico alla corretta emersione dell'insolvenza, più che dalla fisiologia del procedimento negoziale stesso [S. Rossetti, Flussi informativi civili, cit.].
In altri termini, la struttura portante della composizione negoziata è la triangolazione imprenditore–esperto–giudice; il P.M., invece, è figura che resta sullo sfondo, poiché può entrare solo “di sbieco”, per il tramite dei procedimenti ex artt. 19 e 22 o per iniziativa propria, ma solo quando ritenga sussistente un interesse pubblico che giustifichi l'intervento.

La stessa logica, sebbene con strumenti e tempi diversi, si riflette sulle fasi genetiche degli accordi di ristrutturazione e del PRO: la negoziazione con i creditori, pur potendo svolgersi all'ombra di misure protettive ex art. 54 c.c.i.i., resta fisiologicamente affidata alla responsabilità dell'imprenditore e alla contrattazione privata, mentre il giudice interviene solo al momento della domanda di omologazione e dell'eventuale concessione o proroga delle misure. Il P.M., da parte sua, non è soggetto “strutturale” del procedimento di omologazione, ma può attivarsi in presenza di profili di abuso o di crisi ormai irreversibile, facendo leva, tra l'altro, sugli artt. 44, comma 2, e 106 c.c.i.i., che collegano l'esito patologico delle procedure di ristrutturazione alla possibile apertura della liquidazione giudiziale [Procura Generale presso la Corte di cassazione, Il ruolo del pubblico ministero nella crisi di impresa, cit.].

*

Il rischio di fraintendimenti e la necessità di linee guida

Il fatto che l'art. 12, comma 3, mantenga ferma l'applicazione dell'art. 38 nei procedimenti exartt. 19 e 22 c.c.i.i. può indurre, in una lettura superficiale, a ritenere che il P.M. abbia una sorta di “diritto di presidio generalizzato” su ogni fase giudiziale collegata alla composizione negoziata.

Una ricostruzione più attenta mostra invece che:

•          non esiste un obbligo di intervento del P.M., né un suo potere tipizzato di opposizione;

•          il P.M. è un interventore eventuale, limitatamente ai procedimenti sulle misure protettive, e la sua presenza deve fondarsi sulle regole generali dell'art. 38, comma 3, e dell'art. 70 c.p.c. e dev'essere giustificata da ragioni di interesse pubblico concreto (abuso delle misure protettive, rischio di pregiudizio alla massa dei creditori, condotte dilatorie, ecc.) [S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata, cit.; P. Russolillo, Le misure protettive nella composizione negoziata, in Diritto, Giustizia e Costituzione, 2023].

Ogni estensione surrettizia della sua partecipazione rischierebbe di snaturare la funzione di strumento di continuità attribuita alla composizione negoziata [S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata, cit.] e per questo giustamente da una parte della dottrina è stata criticata quella prassi (inveratasi in alcuni protocolli del Tribunale di Torino e del Tribunale di Salerno) in base alla quale la cancelleria deve trasmettere sempre al pubblico ministero i ricorsi per la concessione di misure protettive o cautelari ovvero per ottenere le autorizzazioni ex art. 22 «al fine di consentire al P.M. di intervenire nel procedimento», in quanto finisce per confondere i doveri di segnalazione in capo al giudice civile, l'unico cui vengono attribuiti in forza dell'esplicito richiamo all'art. 38 c.c.i.i., con l'obbligo di comunicazione in capo alle cancellerie, il cui archetipo è l'art. 40, comma 3; inoltre, ricevuta la comunicazione, contrariamente a quanto immaginato dai protocolli, il pubblico ministero non può affatto intervenire nel “procedimento” di composizione negoziata giacché, per espressa disposizione dell'art. 38, comma 3, questi può sì intervenire in tutti “i procedimenti per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi”, ma tra essi non figura la composizione negoziata (che è un semplice “percorso negoziale”), e quand'anche, a seguito del deposito di un ricorso per ottenere misure protettive o cautelari o altre autorizzazioni, il pubblico ministero ottenesse dal giudice notizia sullo stato di insolvenza della società, non potrebbe comunque partecipare alla composizione negoziata, ma dovrebbe presentare una domanda di liquidazione giudiziale che, a sua volta, non potrebbe essere esaminata fino alla conclusione del percorso intrapreso dall'imprenditore (art. 18, comma 4, c.c.i.i.), che può durare anche un anno (art. 17, comma 7, c.c.i.i.) [così specificamente S. Rossetti, Flussi informativi, cit.].

Sul piano sistemico, questa scelta appare del tutto coerente: un eccesso di “giurisdizionalizzazione” della composizione negoziata la renderebbe meno appetibile per l'imprenditore e potrebbe alimentare quella diffidenza verso gli strumenti formali che la riforma tenta di superare.

Ne deriva un modello in cui il P.M. svolge una delicata funzione di equilibrio istituzionale tra autonomia privata e tutela dei creditori.

Sul piano operativo, tuttavia, la mancanza di criteri condivisi per l'intervento del P.M. nei procedimenti ex artt. 19 e 22 rischia di produrre forti differenze tra prassi delle Procure e prassi dei Tribunali, con conseguente incertezza per operatori e creditori.

In definitiva, le criticità principali derivano da:

•          indeterminatezza della notitia decoctionis;

•          disomogeneità territoriale;

•          assenza di linee guida nazionali;

•          rapporto non codificato tra intervento del P.M. e misure protettive.

Il giudice della crisi dell'impresa “non ancora insolvente”: misure protettive e controllo di legalità
Il c.c.i.i. fonda la gestione giudiziaria della crisi sul principio di proporzionalità, coerentemente con la Direttiva (UE) 2019/1023.

Anche secondo la S. Corte, il giudice non può sostituirsi all'imprenditore: il suo intervento è straordinario e legittimo solo in presenza di insolvenza manifesta o di interesse pubblico qualificato.

Questo significa, in termini sistematici:

•          evitare un controllo giudiziario invasivo;

•          garantire una vigilanza minima e mirata;

•          impedire che la giurisdizione diventi un fattore disincentivante.

Ma la proporzionalità è un criterio elastico. In assenza di standard applicativi, può diventare un criterio o troppo restrittivo (eccessiva astensione), o troppo estensivo (iper-attivismo giudiziario).

Le prime applicazioni giurisprudenziali confermano del resto un quadro disomogeneo: tribunali “rigoristi” richiedono documentazioni molto estese e revocano facilmente le misure protettive; tribunali “prudenziali” tendono a concederle con minori verifiche. Anche le massime di merito mostrano i due contrastanti approcci, uno “estensivo” e uno “restrittivo”, entrambi riconducibili all'indeterminatezza normativa delle clausole generali.

Indubbiamente, le misure protettive attribuiscono al giudice un ruolo cruciale: valutazione dei presupposti di accesso, proporzionalità, funzionalità rispetto al risanamento, e assenza di abuso. Il giudice entra così stabilmente nella scena della crisi dell'impresa “non ancora insolvente” attraverso il binomio misure protettive–misure cautelari(artt. 18–19 c.c.i.i.).

La centralità del giudice nella gestione “moderata” della crisi emerge in termini ancora più netti nell'ambito degli strumenti di ristrutturazione soggetti a omologazione: le misure protettive disciplinate dagli artt. 54 e 55 CCII operano infatti in un perimetro più ampio, che comprende – oltre al concordato preventivo – gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il PRO. In tali casi, la proporzionalità non riguarda soltanto la tutela del patrimonio del debitore, ma anche l'equilibrio tra i creditori aderenti e i creditori non aderenti, nonché la posizione dei soggetti che potrebbero essere incisi dal trattamento differenziato consentito dal PRO [per alcune considerazioni su questa tematica cfr. L. De Simone, L'accesso “con riserva” al procedimento unitario, in dirittodellacrisi.it, 2022; G. Costantino, Le «misure cautelari e protettive», in inexecutivis.it, 2022].

Quando l'impresa non è ancora insolvente, ma versa in stato di crisi ex art. 2, comma 1, lett. a), c.c.i.i., la domanda di omologazione di un accordo o di un PRO accompagnata da misure protettive ex art. 54 c.c.i.i. impone al giudice una duplice verifica: (i) la serietà della prospettiva di riequilibrio finanziario, anche alla luce delle attestazioni; (ii) l'assenza di strategie meramente dilatorie in pregiudizio dei creditori, specie dei non aderenti, i cui interessi sono presidiati solo in sede giudiziale [I. Pagni, L. Baccaglini, Misure cautelari e misure protettive nel Codice della crisi: una chiave di lettura per l'impiego anche combinato dei diversi strumenti di tutela, in dirittodellacrisi.it, 2024].

La funzione del giudice non è quella di dirigere o valutare nel merito il piano di risanamento, ma di verificare:
•          la sussistenza dei presupposti di accesso alla composizione negoziata;

•          la funzionalità delle misure protettive rispetto all'obiettivo del risanamento;

•          l'assenza di abusi (uso meramente dilatorio, compressione ingiustificata dei creditori).

Le prime esperienze giurisprudenziali di merito hanno insistito sul carattere strettamente funzionale delle misure protettive al buon esito delle trattative: non possono essere utilizzate per congelare passivamente le pretese dei creditori in assenza di una reale prospettiva di risanamento, né per coprire condotte opportunistiche dell'imprenditore.

Da ultimo, sul rapporto tra misure protettive/composizione negoziata e procedimento per la dichiarazione di liquidazione giudiziale, la Cassazione – con ordinanza 12 febbraio 2025, n. 3634 – ha chiarito che la pendenza della composizione negoziata e delle misure protettive non impone automaticamente la sospensione del giudizio per la dichiarazione di insolvenza: il giudice della liquidazione mantiene il potere di accertare l'insolvenza e di aprire la procedura, pur dovendo coordinare tempi e valutazioni con la fase negoziale in corso.

Un analogo problema di coordinamento si pone quando sia pendente, accanto ad un procedimento per la liquidazione giudiziale, una domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione o di PRO: la disciplina delle misure protettive ex art. 54 c.c.i.i., estesa dal correttivo 2024, non può essere intesa come uno “scudo assoluto” rispetto alla verifica giudiziale dell'insolvenza, ma come uno strumento di tutela funzionale alla riuscita della ristrutturazione, purché non si tratti di insolvenza irreversibile e purché l'abuso sia prontamente sanzionato con la revoca o il mancato rinnovo delle misure [per una valutazione della funzione delle misure alla luce dei dubbi emersi in giurisprudenza cfr. A. Zurlo, Misure protettive nel (nuovo) CCII: natura “cautelare” o natura “non cautelare”? Questo è il dilemma rimesso dal Tribunale di Brindisi alla Cassazione, in dirittodelrisparmio.it, 2024].

Ne risulta una figura di giudice “del processo economico” che:

•          non sostituisce l'imprenditore nelle scelte gestionali;

•          non assume compiti di direzione del risanamento;

•          ma verifica che la protezione concessa agli asset aziendali sia proporzionata, giustificata, temporalmente limitata e non abusata.

*

La “legalità mite” del giudice: paradigma normativo o “mito” operativo?

Secondo un'idea talora accennata in dottrina, il giudice del CCII sarebbe portatore di una “legalità mite”, poiché si limita ad intervenire per garantire la correttezza del processo, la trasparenza delle informazioni e la tutela dei creditori, senza dirigere le scelte dell'imprenditore.

Tuttavia, l'ipotizzata mitezza non può occultare il dato di fondo per cui il giudice conserva comunque poteri molto incisivi (revoca delle misure, declaratoria di insolvenza nonostante la composizione negoziata in corso, verifica dell'abuso del processo; valutazione della congruenza delle misure richieste, ecc.).
Anziché di legalità “mite”, allora, potrebbe forse più convincentemente parlarsi di legalità “fluida” e “selettiva”, perché oscillante tra standard non uniformi e definizioni indeterminate. Più che essere mite, in effetti, il giudice interviene poco, ma, quando interviene, incide profondamente sugli equilibri delle trattative.
Spostando lo sguardo agli accordi di ristrutturazione e al PRO, anche in tal caso è evidente che la legalità è “mite” solo fino ad un certo punto: la possibilità di attribuire effetti estesi ai non aderenti (ADR ad efficacia estesa) e di derogare alle regole distributive codicistiche (PRO) presuppone un controllo giudiziale particolarmente penetrante sul piano informativo e sulla correttezza del procedimento di formazione del consenso. È dunque quantomeno discutibile che, in questo segmento, si possa continuare a parlare di un giudice mite o moderato; egli appare piuttosto titolare di un potere conformativo intenso sugli assetti negoziali proposti dall'imprenditore.

Non dimeno, occorre concludere, con franchezza, che, senza criteri applicativi condivisi, la figura del giudice del CCII rimane in larga parte ancora in costruzione.

Il concordato semplificato (art. 25-sexies c.c.i.i.) e la comunicazione obbligatoria al P.M.

All'interno del medesimo Titolo II, il CCII prevede, accanto alla composizione negoziata, il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 25-sexies).

Si tratta di una procedura concorsuale liquidatoria, accessibile solo dopo l'esito negativo della composizione negoziata e caratterizzata da elementi di forte “eccezionalità” (assenza di voto dei creditori, nessuna soglia minima di soddisfacimento, ecc.) [cfr. in generale, tra i più recenti, P. F. Censoni, Il concordato “semplificato” nel Codice della crisi e dell'insolvenza: un istituto enigmatico, in Ristrutturazioni aziendali, 2022].

La Cassazione [ord. 12 aprile 2023, n. 9730] ha qualificato il concordato semplificato come un'autonoma procedura concorsuale, distinta dal concordato preventivo, inserita però nel medesimo sistema di strumenti di regolazione della crisi e collegata in modo strutturale alla composizione negoziata: l'accesso è possibile solo all'esito (negativo) delle trattative assistite dall'esperto, sulla base della sua relazione finale e dei pareri richiesti dal tribunale.

Per quanto d'interesse in questa sede, il comma 2 dell'art. 25-sexies stabilisce l'obbligo di comunicare al P.M. il ricorso per omologazione («Il ricorso è comunicato al pubblico ministero e pubblicato, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo alla data del deposito in cancelleria»).

Vi è quindi una presenza necessaria del P.M., giustificata dal carattere eccezionale dell'istituto e dalla riduzione delle garanzie dei creditori. Qui il coinvolgimento del P.M. è espresso e necessario:

•          egli riceve il ricorso;

•          può intervenire nel procedimento;

•          può formulare rilievi sull'abuso dell'istituto, sulla tutela dei creditori, sull'idoneità della procedura rispetto all'interesse pubblico.

In questo quadro, la comunicazione obbligatoria al P.M. può essere letta come una sorta di “contrappeso pubblico” alla forte riduzione delle garanzie procedimentali dei creditori (assenza di voto, margini ampi di falcidia). Il P.M. interviene dunque non per tutelare l'“ordine economico” in astratto, ma per vigilare sul corretto utilizzo di uno strumento liquidativo che, se abusato, può incidere significativamente sui diritti dei creditori e sulla fiducia nel sistema.

Il tema delle misure protettive nel concordato semplificato – pur collocato, cronologicamente, in una fase generalmente già prossima all'insolvenza – illumina retrospettivamente anche il ruolo del giudice nella crisi non ancora insolvente: la giurisprudenza di merito ha infatti riconosciuto l'applicabilità degli artt. 54 e 55 c.c.i.i. anche al concordato semplificato, valorizzando l'ampia definizione normativa di “misure protettive” e l'esigenza di preservare il patrimonio in vista di una liquidazione ordinata; la dottrina ha, in parte, letto questa estensione come indice di una tendenza a “giurisdizionalizzare” fasi sempre più ampie del percorso di crisi, dalla composizione negoziata fino agli esiti liquidatori [Trib. Forlì, 28 marzo 2024, in ilcaso.it, 2024; E. Sorci, L'applicabilità delle misure protettive e cautelari nell'ambito del concordato semplificato e la via stretta dell'analogia legis: in attesa del correttivo, in dirittodellacrisi.it, 2024].

Sintesi critica: ruolo del P.M. e del giudice nella crisi dell'impresa “non insolvente”

Nel quadro disegnato dal Codice della crisi, il ruolo dell'autorità giudiziaria e del pubblico ministero nella gestione della crisi dell'impresa “non ancora insolvente” si articola su più livelli, che non coincidono né sul piano funzionale, né sul piano dell'intensità del controllo.

Un primo livello è rappresentato dalla composizione negoziata (art. 12 c.c.i.i.), che costituisce oggi il baricentro della gestione anticipata della crisi. Si tratta di un percorso che si snoda ad impulso esclusivo del debitore, ancorato alla logica della continuità aziendale e sorretto dalla figura dell'esperto indipendente. In questo spazio la giurisdizione è consapevolmente arretrata: il giudice interviene solo in relazione alle misure protettive e, in parte, agli atti autorizzati(artt. 18–19, 22 c.c.i.i.), mentre il P.M. è strutturalmente assente, potendo entrare in scena solo in via eventuale mediante l'art. 38, co. 3, e le norme sull'intervento nel processo civile. L'area della composizione negoziata è dunque, nella fisiologia del sistema, un “laboratorio” di risanamento governato dall'autonomia privata, con un presidio giudiziale limitato e un controllo pubblico di tipo solamente esterno.

Un secondo livello riguarda gli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza soggetti ad omologazione che possono essere azionati anche in stato di crisi e non solo di insolvenza: in particolare gli accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57 ss. c.c.i.i.), il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (artt. 64-bis ss. c.c.i.i.) e il concordato preventivo (artt. 84 ss. c.c.i.i.), la cui disciplina testuale, infatti, ora prevede espressamente, all'art. 84, comma 1, che l'imprenditore possa proporre il concordato “in stato di crisi o di insolvenza”.

In questa fascia intermedia il baricentro si sposta in misura significativa verso l'area giurisdizionale: il giudice non è più soltanto garante esterno delle misure protettive, ma assume il ruolo di giudice dell'omologazione, chiamato a verificare la legalità formale del procedimento, la correttezza informativa, la non abusività delle soluzioni proposte e, nel PRO e nel concordato in continuità, anche la compatibilità delle deroghe alle regole distributive con la tutela delle classi pregiudicate e dei creditori dissenzienti.
Il concordato preventivo – tanto in continuità quanto liquidatorio – occupa una posizione di “cerniera”: da un lato condivide con ADR e PRO la logica di ristrutturazione pattizia, seppure in un quadro concorsuale pieno; dall'altro è accessibile anche allo stato di crisi, sicché, almeno sul piano normativo, può essere utilizzato come strumento di regolazione di situazioni non ancora sfociate in insolvenza accertata, con conseguente estensione al suo interno delle tensioni tipiche della crisi “non insolvente” [F. Oltolini, Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione: una prima riflessione, in dirittodellacrisi.it, 2022; M. Greggio, Finalità e tipologie di piano concordatario: prime osservazioni al “nuovo” art. 84 del Codice della crisi, ivi, 2022].

In tutti questi strumenti, il pubblico ministero non assume, peraltro, una posizione strutturale nel procedimento: la sua partecipazione è eventuale e tendenzialmente limitata ai casi in cui emergano profili di abuso, frode o insolvenza ormai irreversibile, tali da giustificare l'attivazione dell'art. 38 c.c.i.i.. In questa fascia intermedia, la crisi dell'impresa non insolvente viene trattata mediante una combinazione di autonomia privata “forte” e controllo giudiziale selettivo, mentre il P.M. resta un soggetto di reazione piuttosto che un motore del procedimento [S. De Matteis, Il “nuovo” ruolo del Pubblico Ministero cit.].

Un terzo livello – già in parte ibrido rispetto ai precedenti – è rappresentato dal concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 25-sexies c.c.i.i.), che, pur essendo collocato sistematicamente a valle della composizione negoziata e spesso operando in contesti prossimi all'insolvenza, può intercettare anche situazioni formalmente ancora non qualificate come tali. In questa sede la fisionomia pubblicistica è più marcata: i creditori sono privati del voto, e la tutela delle loro ragioni è rimessa al sindacato di omologazione del tribunale, cui si aggiunge – a differenza degli altri strumenti preventivi – la presenza necessaria del P.M., informato ex lege del ricorso. Il coinvolgimento obbligatorio del pubblico ministero è stato correttamente letto come “contrappeso istituzionale” alla forte eccezionalità della procedura e alla compressione delle garanzie partecipative dei creditori.

Solo al quarto livello – quello della liquidazione giudiziale – il P.M. torna ad assumere un ruolo pienamente centrale, quale soggetto obbligato a vagliare tutte le notitiae decoctionis che giungono al suo ufficio e, se del caso, a proporre il ricorso ex art. 38 c.c.i.i.. È qui che la funzione pubblicistica raggiunge la massima intensità: la prospettiva non è più il risanamento dell'impresa, ma la regolazione concorsuale dell'insolvenza, con tutela paritaria dei creditori e considerazione degli interessi sistemici coinvolti. Tuttavia, proprio la coesistenza di un forte potere di iniziativa nella liquidazione giudiziale e di un ruolo molto debole o eventuale nelle fasi di crisi non ancora insolvente crea una tensione che la dottrina ha ampiamente segnalato: un P.M. troppo “attivo” potrebbe scoraggiare l'accesso agli strumenti di ristrutturazione preventiva (compresa l'area concordataria in continuità); un P.M. troppo “prudente” rischia di lasciare non presidiate situazioni di insolvenza latente o occultata.

In prospettiva sistematica, la crisi dell'impresa non insolvente è dunque affidata a un equilibrio delicato: da un lato, la scelta legislativa di “privatizzare” l'area della crisi, facendo perno sulla composizione negoziata e sugli strumenti di ristrutturazione omologata (ARD, PRO, concordato in continuità) come sedi di autonoma responsabilizzazione dell'imprenditore; dall'altro, la permanenza di un controllo pubblico a geometria variabile, con un giudice che oscilla tra figura di mero “garante procedurale” e giudice a forte potere conformativo (soprattutto nel PRO e nel concordato in continuità), e un P.M. che passa dall'irrilevanza strutturale (composizione negoziata) alla centralità assoluta (liquidazione giudiziale).
La futura tenuta del sistema dipenderà, in larga misura, dalla capacità della prassi di dare contenuto concreto a questa geometria variabile: da un lato, evitando che il P.M. utilizzi l'art. 38 come grimaldello per “anticipare” la liquidazione in contesti in cui esistono ancora seri margini per una ristrutturazione (anche in via concordataria); dall'altro, impedendo che la declamata “privatizzazione” della crisi si trasformi, di fatto, in uno spazio privo di effettivi presidi contro l'abuso degli strumenti di prevenzione e di ristrutturazione.

In questa prospettiva, alcune possibili proposte operative – protocolli nazionali, linee guida del CSM, banca dati delle notitiae decoctionis, formazione integrata e mirata revisione degli artt. 12, co. 3, e 38 c.c.i.i.–sono finalizzate non già a disegnare un nuovo modello, quanto piuttosto le condizioni minime perché il modello disegnato dal legislatore possa funzionare secondo la propria razionalità intrinseca e secondo la logica della Direttiva (UE) 2019/1023.

La maturazione del sistema richiederà, infatti, verosimilmente, un intervento combinato di giurisprudenza di legittimità, prassi delle Procure e indicazioni del CSM (e non solo), per dare contenuto concreto a un equilibrio che il legislatore ha tracciato solo nelle linee essenziali.

Proposte operative per un sistema più coerente tra prevenzione, giurisdizione e iniziativa pubblica
L'analisi complessiva del modello delineato dal c.c.i.i. mostra, in ultima analisi, una tensione strutturale tra la volontà legislativa di conservare la composizione negoziata come spazio primario dell'autonomia; la presenza di poteri incisivi del pubblico ministero nella liquidazione giudiziale; il ruolo del giudice quale presidio di proporzionalità e legalità nelle misure protettive e nel concordato semplificato; l'assenza di criteri uniformi sul coordinamento tra queste sfere.

Per superare questa tensione e consolidare un sistema coerente e affidabile per gli operatori economici, sarebbe auspicabile, a mio modesto avviso, seguire cinque direttrici di riforma e/o sviluppo interpretativo che potrebbero costituire una possibile roadmap per trasformare il sistema da un modello “potenziale” ad un sistema effettivamente operativo e coerente.

Le indico di seguito.

*

1. Un protocollo nazionale per l'intervento del pubblico ministero nei procedimenti ex artt. 19 e 22 c.c.i.i.

Come visto, il P.M. non è parte necessaria nei procedimenti sulle misure protettive (art. 19) né negli atti autorizzati (art. 22), ma può intervenire “in tutti i procedimenti” ai sensi dell'art. 38, comma 3.

Questo spazio, lasciato alla discrezionalità organizzativa delle singole Procure, genera una forte eterogeneità territoriale.

Sarebbe quindi consigliabile l'adozione di un protocollo nazionale, concordato tra la Procura Generale presso la Cassazione, il CSM (per i profili organizzativi della giurisdizione) e (almeno) il Consiglio Nazionale dei Commercialisti (per l'interlocuzione con gli esperti).

Il protocollo potrebbe, o forse meglio dovrebbe, individuare: a) criteri di priorità dell'intervento del P.M. (abuso delle misure protettive; rischio per la massa dei creditori; ripetuto insuccesso di tentativi negoziati; segnalazioni ex art. 22 su atti pregiudizievoli); b) standard minimi di analisi preliminare della notitia decoctionis; c) modalità di interlocuzione con il tribunale prima dell'eventuale intervento; d) obbligo motivazionale rafforzato in caso di ricorso ex art. 38 presentato durante una composizione negoziata in corso.
In tal modo potrebbe evitarsi che il coinvolgimento del P.M. diventi, a seconda della sede giudiziaria, inesistente o ipertrofico.

Sarebbe opportuno che tale protocollo includesse, accanto ai procedimenti ex artt. 19 e 22, anche i procedimenti di omologazione di accordi di ristrutturazione, di PRO e di concordato preventivo, nei quali l'intervento del P.M. – pur eventuale – potrebbe risultare particolarmente utile nei casi di trattamenti discriminatori dei creditori, di operazioni straordinarie particolarmente complesse o di possibili interferenze con profili penal-concorsuali (operazioni in frode, bancarotte da operazioni dolose, cessioni simulate, ecc.). In questo modo si favorirebbe una lettura realmente sistemica del ruolo del P.M. lungo l'intero ciclo della crisi, dalla composizione negoziata fino alle ristrutturazioni omologate e agli esiti liquidatori.

*

2. Linee guida nazionali sul controllo giudiziale delle misure protettive

Le misure protettive rappresentano, nel nuovo sistema, il principale punto di contatto tra autonomia negoziale e giurisdizione.

La prassi, tuttavia, mostra due approcci divergenti: tribunali “estensivi”, inclini a concederle rapidamente, per favorire il risanamento; tribunali “severi”, che le negano o revocano con frequenza, per il timore di abusi.

Sarebbe forse opportuna, quindi, l'emanazione di un documento ufficiale da parte della Procura Generale presso la Cassazione o del CSM volto a chiarire: a) quali elementi del ricorso per misure protettive debbano essere attentamente valutati dal P.M. (grado di adeguatezza delle informazioni, piano di azioni immediate, attestazione dell'esperto); b) come egli debba valutare la proporzionalità (es. durata delle misure correlata allo stato delle trattative); c) come debba verificare il requisito di non abusività (parametri oggettivi verificabili); d) come debba valutare il coordinamento tra le misure protettive e gli eventuali procedimenti di liquidazione giudiziale pendenti.

Tale uniformazione produrrebbe, per i creditori e per le imprese, un ambiente più prevedibile e meno soggetto alla variabilità territoriale.

Forse sarebbe inoltre opportuno elaborare linee guida unitarie in tema di misure protettive richieste non solo nella composizione negoziata, ma anche nell'ambito del procedimento unitario per l'accesso agli strumenti regolati dagli artt. 40 ss. c.c.i.i. (accordi di ristrutturazione, PRO e concordato preventivo), chiarendo: (i) il rapporto tra misure ex artt. 18–19 e misure ex art. 54 c.c.i.i.; (ii) i criteri di durata massima e di proroga nel caso di trattative o negoziazioni particolarmente complesse; (iii) i presupposti per la revoca per abuso del diritto o per mancanza sopravvenuta di concrete prospettive di risanamento.

*

3. Una banca dati nazionale delle notitiae decoctionis

Il P.M. può agire ex art. 38 quando ha “notizia dell'insolvenza”. Questo flusso informativo oggi proviene volta a volta da fonti eterogenee: segnalazioni di giudici civili e penali; rapporti di Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL; segnalazioni interne della Guardia di Finanza; atti dei commissari straordinari o dei curatori; informative degli organi di controllo societario.

La criticità è data dall'assenza di una banca dati nazionale delle notitiae decoctionis, difetto che genera tre distorsioni: I) asimmetria informativa tra Procure (alcune ricevono un flusso costante, altre quasi nulla); II) duplicazione di segnalazioni relative alle stesse imprese; III) rischio di ritardi nell'attivazione dell'art. 38.
La soluzione potrebbe forse essere l'elaborazione di un sistema informativo unico delle insolvenze, accessibile alle Procure e ai Tribunali, e alimentato automaticamente da: esiti negativi delle composizioni negoziate; relazioni degli esperti; revoche delle misure protettive; segnalazioni obbligatorie ex art. 22 c.c.i.i.; indicatori di allerta dei creditori pubblici qualificati.

Questa infrastruttura, de iure condendo, renderebbe più oggettiva la base informativa su cui il P.M. valuta la sussistenza dei presupposti del ricorso.

*

4. Formazione integrata P.M. – giudici – esperti – avvocati

Una delle principali criticità del c.c.i.i. è la asimmetria tecnica tra i soggetti coinvolti: alcuni magistrati, per quanto addetti alle procedure concorsuali, non hanno modo di acquisire una sufficiente dimestichezza con strumenti finanziari, rating forward-looking, piani industriali; molti esperti non conoscono adeguatamente la logica del processo civile; molti avvocati aziendalisti non padroneggiano gli aspetti contabili.

Una formazione integrata e obbligatoria su base annuale — magari coordinata dalla Scuola Superiore della Magistratura, dalla Scuola di Alta Formazione dei Commercialisti e dal CNF — potrebbe coprire: la valutazione giudiziale delle misure protettive; i criteri di diagnosi della “insolvenza attuale” vs “probabile insolvenza”; la lettura economico-finanziaria delle relazioni degli esperti; l'operatività dell'art. 38 e dei doveri informativi del giudice.

L'obiettivo è creare un linguaggio tecnico condiviso, riducendo errori percettivi e disallineamenti interpretativi.
Andrebbe solo esplicitato – ed è un profilo che le scuole di formazione potrebbero valorizzare – che la diversa intensità dell'intervento giudiziale e del ruolo del P.M. nei vari strumenti (dalla composizione negoziata sino al concordato preventivo e alla liquidazione giudiziale) non è frutto di contingenze storiche, bensì di una precisa opzione di politica legislativa, che presuppone la capacità degli operatori di modulare caso per caso il proprio intervento, evitando tanto l'iper-giurisdizionalizzazione della crisi quanto la rinuncia di fatto a ogni presidio di legalità.

*

5. Una revisione legislativa mirata dell'art. 12, co. 3, e dell'art. 38 c.c.i.i.

Da ultimo, sarebbe forse necessaria una riflessione de iure condendo su due norme-chiave: gli artt. 12 e 38 c.c.i.i.
a) Art. 12, co. 3, c.c.i.i. (esclusione dell'art. 38)

La norma è chiara nel suo intento politico (proteggere la composizione negoziata dall'ingresso del P.M.), ma: crea un doppio binario instabile (procedimento puramente negoziale vs procedimenti collegati); lascia irrisolto il tema dell'“intervento eventuale” del P.M., con margini troppo ampi.
Una proposta potrebbe essere quella di rendere espliciti i casi in cui il P.M. può intervenire nei procedimenti ex artt. 19 e 22, senza rimettere tutto alla discrezionalità delle Procure.

b) Art. 38 c.c.i.i. (notizia dell'insolvenza)

L'espressione “in ogni caso in cui ha notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza” è in effetti troppo ampia.
Una proposta potrebbe essere quella di definire legislativamente una soglia minima di elementi oggettivi per considerare “qualificata” la notitia decoctionis; e magari introdurre un obbligo di motivazione rafforzata quando il ricorso è proposto durante una composizione negoziata in corso. Ciò aumenterebbe la prevedibilità e ridurrebbe la frammentazione territoriale.

In un'ottica di più compiuta coerenza sistemica, potrebbe poi valutarsi se estendere, de iure condendo, una disciplina espressa dell'interlocuzione tra P.M. e giudice anche ai procedimenti di omologazione di accordi e PRO, almeno nei casi di crisi con rilevante impatto occupazionale o sistemico: si tratterebbe, tuttavia, di una scelta da compiere con estrema cautela, per non snaturare il carattere “privatistico” degli strumenti di ristrutturazione preventiva e per non reintrodurre per via indiretta quel “bastone” repressivo che il legislatore del c.c.i.i. ha consapevolmente collocato solo sul versante della liquidazione giudiziale.

Inoltre, potrebbe valutarsi se intervenire anche sull'art. 84 c.c.i.i., per chiarire – senza snaturare la funzione del concordato preventivo – il rapporto tra lo stato di crisi (che legittima l'accesso agli strumenti di ristrutturazione preventiva) e lo stato di insolvenza (che invece costituisce presupposto elettivo della liquidazione giudiziale), delineando in modo più netto il perimetro nel quale il P.M. dovrebbe limitarsi a un ruolo di vigilanza “a distanza” e quello nel quale, invece, l'interesse pubblico giustifica l'attivazione dell'art. 38 c.c.i.i.

Un simile intervento, calibrato sul crinale tra crisi e insolvenza, potrebbe contribuire a ridurre le oscillazioni applicative e a rendere più prevedibili le scelte delle Procure, specie nei contesti in cui impresa e creditori stiano già percorrendo, in buona fede, la via del concordato in continuità o degli altri strumenti di ristrutturazione omologata.