Risoluzione di una concessione di impianti sportivi e riparto di giurisdizione

Il caso. La ricorrente è concessionaria della gestione, in regime di concessione, di un impianto natatorio comunale. Il Comune, in corso di esecuzione della concessione, ha contestato taluni gravi inadempimenti alla concessionaria, esercitando la clausola risolutiva espressa contenuta negli accordi in essere e dichiarando così definitivamente risolto il contratto di concessione. La ricorrente ha quindi impugnato tale risoluzione deducendo la violazione dell'art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 per avere il Comune dichiarato la risoluzione del contratto senza che ne ricorressero i presupposti normativi e contrattuali e senza alcun contraddittorio con il concessionario.

La soluzione del T.A.R. Toscana. Il T.A.R. Toscana ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rimettendo le parti dinnanzi al giudice ordinario. In primo luogo, il Giudice amministrativo: (i) ha inquadrato l'affidamento quale “concessione di servizi”, in virtù della accertata centralità del momento della ‘gestione' che prefigura come meramente strumentale l'affidamento del bene di proprietà pubblica; (ii) ha ritenuto applicabile all'affidamento il Codice dei contratti pubblici, atteso che «l'art. 6 del d.lgs. n. 38/2021, dopo aver stabilito che l'uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive (comma 1), prevede che, qualora l'ente territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione deve essere affidata ai soggetti di cui al comma 2 «nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 [riferimento poi aggiornato al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 per effetto della modifica intervenuta con il d.lgs. n. 120/2023], e della normativa euro-unitaria vigente».

Il T.A.R. Toscana, poi, ha rilevato che l'art. 133, comma 1, lett. b) e c) c.p.a. devolve sì alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessioni, rispettivamente, di beni e pubblici servizi e che «nell'uno e nell'altro caso, la norma prevede che alla giurisdizione esclusiva sono estranee le controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, le quali appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario».

Tuttavia, secondo l'orientamento più recente delle Sezioni unite della Corte di cassazione, la cognizione del giudice ordinario si estende a tutte le questioni relative all'esecuzione e all'adempimento/inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, fatta eccezione per le ipotesi in cui l'amministrazione concedente, pur nella fase esecutiva del rapporto, si trovi a esercitare poteri autoritativi.

Pertanto, pur ammettendosi che anche nella fase esecutiva delle concessioni possano residuare poteri pubblici dell'autorità concedente, in relazione ai quali la giurisdizione esclusiva continua effettivamente a giustificarsi, deve concludersi che appartengono alla giurisdizione ordinaria le controversie nelle quali il petitum sostanziale sia costituito dall'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento delle obbligazioni assunte dalle parti nell'ambito del rapporto concessorio, dal momento che tali questioni non richiedono che sia svolto alcun sindacato sulla legittimità dell'esercizio del potere pubblico (cfr. Cass. civ., sez. un., 29 agosto 2023, n. 25427 e i precedenti ivi citati; Cass. civ., 8 luglio 2019, n. 18267).