Favor partecipationis e limiti all’esclusione per vizi formali

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione della determina di aggiudicazione, con la quale è stata disposta la contestuale esclusione della ricorrente, nonché della comunicazione di aggiudicazione definitiva di pari data, nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento del servizio bus navetta di una residenza universitaria, nei pressi della stazione della Metro B Eur Fermi Roma. La ricorrente ha, in primis, dedotto di aver correttamente inserito sulla piattaforma telematica di caricamento dell'offerta economica tutti gli elementi richiesti dal disciplinare di gara come previsti dalla lex specialis e dall'art. 108, comma 9, del d.lgs. 31 marzo 2023, non rilevando il mancato utilizzo dell'apposito allegato messo a disposizione dalla stazione appaltatane. Inoltre, con il secondo motivo di gravame ha eccepito l'assenza – nel disciplinare di gare – di una espressa clausola di esclusione per il mancato caricamento del predetto allegato.

La decisione. Il T.A.R. ha preliminarmente rilevato che, l'offerta economica presentata risulta completa di tutti gli elementi richiesti dal disciplinare con l'unica differenza che alcuni requisiti, invece di essere stati inseriti a sistema come “allegato 2”, sono stati caricati nell'ambito della busta economica complessivamente considerata. Il Collegio ha valutato tale omissione di carattere meramente formale, non attribuendogli alcuna portata escludente. Ritiene, infatti, l'interpretazione fornita dalla stazione appaltante – secondo cui il disciplinare di gara avrebbe imposto, a pena di esclusione, il caricamento dell'offerta economica secondo una specifica modalità – lesiva del principio del favor partecipationis, ovvero contrastante con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui «a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti» (ex multis Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589). Allo stesso modo, coerente con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui «non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l'esclusione dalla gara il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell'offerta economica» (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4395).

Ne deriva la fondatezza del ricorso sotto i profili appena analizzati, con conseguente accoglimento della domanda di annullamento degli atti e provvedimenti impugnati relativi all'esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara ed il contestuale affidamento del servizio in favore della società risultata aggiudicataria.