Fallimento del fideiussore e insinuazione al passivo del creditore garantito

Il caso

Un istituto di credito chiedeva che fosse ammesso al passivo il proprio credito nei confronti della società fallita, avente titolo, fra l’altro, nella fideiussione dalla stessa prestata a garanzia di un finanziamento fondiario concesso alla sua controllante.

Il giudice delegato respingeva, in parte qua, la domanda, con provvedimento confermato dal Tribunale di Latina all’esito dell’opposizione proposta ai sensi dell’art. 98 l.fall.: il rigetto veniva motivato assumendo che, in assenza di un accertamento del credito nei confronti del debitore principale, la banca non avesse diritto di essere ammessa al passivo del fallimento del garante, ma potesse unicamente fare valere le proprie ragioni in sede di ripartizione dell’attivo.

Il decreto del Tribunale di Latina era impugnato con ricorso per cassazione.

Le questioni giuridiche e la soluzione della Corte

Con l'ordinanza che si annota, la Corte di cassazione ha accolto il ricorso, affermando che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di merito, il credito avente titolo nella garanzia fideiussoria prestata dalla società fallita doveva essere accertato e fatto valere secondo le forme previste dagli artt. 93 e seguenti l.fall.

Osservazioni

La Corte di cassazione torna a occuparsi del trattamento da riservare ai crediti concorsuali che hanno origine da, o comunque ineriscono a, una garanzia, in una fattispecie in cui la banca che aveva concesso un finanziamento garantito da fideiussione prestata dalla società fallita aveva chiesto l'ammissione al passivo dell'importo corrispondente al debito residuo derivante dal finanziamento e si era vista respingere la domanda in quanto, sia per il giudice delegato che per quello dell'opposizione allo stato passivo, l'istituto di credito avrebbe dovuto fare valere le proprie pretese in sede di ripartizione dell'attivo, anziché presentare istanza ai sensi dell'art. 93 l.fall.

In effetti, la giurisprudenza aveva già avuto modo di pronunciarsi su questi temi.

Analizzando la posizione dei titolari di un diritto reale di garanzia su beni del fallito, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con la sentenza n. 8557 del 27 marzo 2023, hanno concluso che gli stessi non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo al fine di ottenere soddisfazione delle loro ragioni, allorquando non siano creditori diretti del fallito.

Trattasi di fattispecie annoverabile nella categoria della responsabilità senza debito, caratterizzata dalla dissociazione tra il dovere di adempimento (gravante su un soggetto diverso dal fallito) e l'assoggettamento dei beni all'azione esecutiva del creditore (incidente sul patrimonio del fallito quale datore di pegno o di ipoteca su propri beni mobili o immobili a garanzia di un debito altrui).

Il tutto all'interno di un sistema che vede nella norma recata dall'art. 51 l.fall. (secondo cui, salvo che sia diversamente previsto dalla legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento) uno dei suoi cardini fondamentali, quale riflesso applicativo dell'altrettanto essenziale principio di concorsualità.

In questo contesto, tuttavia, nessuna norma impone – ovvero consente – l'accertamento, nelle forme proprie della verifica del passivo delineate dagli artt. 93 e seguenti l.fall., del diritto di partecipare al riparto di chi non sia creditore del fallito, bensì mero titolare di un diritto di prelazione su un bene compreso nella massa attiva della procedura concorsuale a garanzia di un debito di un terzo.

Se è vero che l'art. 52, comma 2, l.fall. prescrive che non solo ogni credito, ma anche ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, vada accertato con le predette forme, è altrettanto vero che le disposizioni che le presidiano e le disciplinano non estendono il procedimento di accertamento alla situazione di soggezione in cui versa il fallito che abbia concesso ipoteca su un suo bene (facendosi ivi riferimento solo alle azioni di restituzione e di rivendicazione di beni, alle quali debbono, pertanto, reputate circoscritte le disposizioni recate dal menzionato art. 52, comma 2, l.fall.).

Per le Sezioni Unite, dunque, le ragioni del creditore del terzo che sia titolare della garanzia reale su beni del fallito devono trovare attuazione in sede di distribuzione dell'attivo, tanto che l'art. 107, comma 3, l.fall. prevede che, quale creditore ipotecario, gli sia data notizia della vendita degli immobili oggetto della garanzia: ciò lo pone nelle condizioni di intervenire nel procedimento concorsuale (al quale fino a quel momento è rimasto estraneo, proprio in considerazione del fatto che non può insinuarsi al passivo), tenuto conto del pregiudizio che potrebbe risentire dall'ulteriore corso della procedura (visti gli effetti purgativi riconnessi alla vendita), nonché di soddisfarsi, in sede di riparto, sul ricavato dalla liquidazione del bene gravato dalla garanzia reale.

Di conseguenza, quando il fallito non è debitore, il titolare dell'ipoteca su beni appresi alla massa attiva della procedura concorsuale ha l'onere di fare valere la propria pretesa non già attraverso una (inammissibile) domanda di insinuazione al passivo, ma chiedendo di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione del bene su cui insiste la garanzia reale: in quel momento (e solo in quel momento) e in quella sede (non, dunque, nell'ambito della formazione del passivo), andranno verificate la validità, l'efficacia e l'attualità della garanzia reale, nonché l'esistenza e l'entità del credito garantito. Da questo punto di vista, il curatore dispone di poteri analoghi a quelli che gli competono ai sensi dell'art. 95, comma 1, l.fall. e l'accertamento avrà valenza meramente endoconcorsuale (il che rende non prospettabile la necessità di coinvolgere anche il terzo debitore, al quale, essendo rimasto estraneo al procedimento fallimentare, non sarà in ogni caso opponibile l'accertamento in questione, ove sia esercitata nei suoi confronti la rivalsa espressamente prevista per il terzo datore di ipoteca dall'art. 2871 c.c.).

È evidente, così, la diversità della fattispecie decisa dal Tribunale di Latina con il decreto impugnato: il creditore che aveva proposto domanda di ammissione al passivo, infatti, era tale (anche) nei confronti del fallito, atteso che la garanzia fideiussoria, avendo carattere personale, determina, ai sensi dell'art. 1944 c.c., l'insorgenza di una responsabilità solidale in capo al fideiussore, che si affianca al debitore originario dal lato passivo dell'obbligazione.

Non si tratta, quindi, di una responsabilità senza debito, che giustifica l'impossibilità per il titolare del diritto di garanzia di insinuare al passivo un credito che, non essendo vantato nei confronti del fallito, non concorre alla formazione della massa passiva.

D'altra parte, come osservato dai giudici di legittimità, poiché l'art. 61, comma 1, l.fall. stabilisce che il creditore di più coobbligati in solido concorre nel fallimento di quelli tra essi che sono falliti per l'intero credito in linea capitale e per accessori, sino al totale pagamento, non è dubitabile che anche il credito del fideiussore debba essere accertato secondo le regole dettate dagli artt. 93 e seguenti l.fall.

Ancora diversa è la situazione del fideiussore che proponga domanda di ammissione al passivo a titolo di regresso.

Quando il fideiussore (al pari di qualsiasi altro coobbligato in solido con il fallito) non abbia ancora adempiuto il proprio debito nei confronti del creditore allorché sia intervenuta la dichiarazione di fallimento del debitore principale, non può chiedere di essere ammesso al passivo nemmeno in via condizionale, giacché il pagamento idoneo a soddisfare integralmente il creditore si configura quale elemento o fatto costitutivo del diritto di regresso e, dunque, del credito nei confronti del fallito, che, prima di allora, non sussiste.

Tale principio è stato confermato, da ultimo, da Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2025, n. 5964, che, facendo proprio un orientamento consolidatosi nel tempo, ha rilevato come, alla luce delle disposizioni recate dagli artt. 61 e 62 l.fall., per i pagamenti effettuati prima della dichiarazione di fallimento, il fideiussore può esercitare il regresso verso il coobbligato fallito sempre e in ogni caso per la somma pagata, mediante concorso nel fallimento per il corrispondente importo, prescindendosi dal risultato dei pagamenti medesimi sulla sorte del credito principale (riduzione o estinzione); per quanto concerne, invece, i pagamenti effettuati dopo la dichiarazione di fallimento, il regresso è sottoposto alla condizione che il creditore resti completamente soddisfatto per effetto del pagamento del coobbligato (che dev'essere dunque tale da estinguere la pretesa che il creditore abbia insinuato o possa insinuare al passivo), non rilevando se il coobbligato, con il pagamento parziale, abbia totalmente adempiuto la propria obbligazione.

Prima dell'integrale pagamento, dunque, non esiste alcun credito da regresso di cui possa essere chiesta l'ammissione al passivo, sia pure in via condizionale, giacché il mancato soddisfacimento del creditore si pone quale fatto incidente non sulla mera esigibilità di un diritto – il credito da regresso – giuridicamente esistente, ma sul suo stesso venire in essere.

Poiché, dunque, prima del pagamento integrale, il fideiussore non ha un credito di regresso verso il debitore fallito e non può, pertanto, essere ammesso con riserva al passivo del fallimento del debitore principale quale creditore condizionale (considerato che la norma di cui all'art. 55, comma 3, l.fall. è da considerarsi eccezionale e, come tale, non suscettibile di applicazione analogica), egli potrà insinuare detto credito solo fornendo la prova di avere integralmente soddisfatto le ragioni creditorie: in questo senso, una volta eseguito il pagamento satisfattorio, il fideiussore è legittimato a fare valere il diritto di regresso nei confronti del fallimento mediante surrogazione nella posizione creditoria già insinuata dal creditore, ai sensi dell'art. 115 l.fall., ovvero, in difetto, con un'autonoma domanda di ammissione allo stato passivo del credito maturato (se del caso in via tardiva, quantomeno qualora il ritardo della domanda sia dipeso da causa a lui non imputabile e non, dunque, da eccezioni meramente dilatorie).

Conclusioni

Ricapitolando i principi affermati dalla giurisprudenza in ordine ai rapporti tra garanzie e crediti concorsuali:

• il creditore del fallito in virtù di una garanzia personale da questi prestata che non sia ancora stato soddisfatto deve presentare domanda di ammissione al passivo;
• il fideiussore coobbligato in solido con il fallito può insinuare al passivo il proprio credito da regresso per l'importo pagato al creditore garantito prima del fallimento (art. 62 l.fall.), ovvero solo dopo averlo integralmente soddisfatto, qualora il pagamento sia intervenuto dopo la dichiarazione di fallimento (art. 61 l.fall.);
• il creditore assistito da garanzia ipotecaria su beni ricompresi nella massa attiva fallimentare, invece, non è legittimato alla presentazione di una domanda di ammissione al passivo, potendosi soddisfare solo in sede di riparto della somma ricavata dalla vendita dell'immobile ipotecato (sede in cui andrà anche accertata l'esistenza e la persistenza della sottostante ragione creditoria garantita).

Va segnalato, infine, che la situazione del creditore ipotecario è quella appena descritta in quanto si ricada sotto la disciplina recata dal r.d. 267/1942.

Infatti, con l'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (d.lgs. 14/2019), le nuove disposizioni riferite all'accertamento del passivo hanno determinato un mutamento dell'assetto tratteggiato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione: in particolare, l'art. 201, al comma 1, fa ora riferimento, oltre che alle domande di ammissione al passivo di un credito o di restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili compresi nella procedura, pure alle domande di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni compresi nella procedura ipotecati (o anche pignorati, a seguito delle modifiche apportate alla norma dall'art. 34 d.lgs. 136/2024) a garanzia di debiti altrui, disponendo conseguentemente, al comma 3, che la domanda di ammissione al passivo indichi l'ammontare del credito per il quale si intende partecipare al riparto se il debitore nei cui confronti è aperta la liquidazione giudiziale è terzo datore d'ipoteca (o di pegno).

Ribaltando, dunque, il precedente assetto, il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza onera il creditore di un terzo che sia beneficiario dell'ipoteca concessa dal debitore assoggettato a liquidazione giudiziale di insinuare al passivo il proprio diritto di soddisfarsi su un bene acquisito alla massa, formulando già in quella sede la domanda di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione dei beni ipotecati.