Atto di destinazione immobiliare ex art. 2645-ter c.c. a supporto di un concordato preventivo: strumenti di tutela per il creditore personale del disponente

Massima

Il creditore personale di un soggetto che supporta l'altrui concordato preventivo apportando propri beni immobili alla procedura mediante un atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. ed il cui diritto risulti pregiudicato da tale negozio dispositivo non può, dopo che il concordato è stato omologato, agire in revocatoria contro di esso, ostandovi l'obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori anteriori alla procedura, sancita dall'art. 184 l. fall. (nel caso di specie, è stato escluso che la curatela del fallimento di una società, titolare nei confronti del soggetto disponente – ex amministratore di fatto di essa -  di un credito risarcitorio per atti di mala gestio del medesimo, potesse agire in revocatoria contro l'atto di destinazione che egli aveva stipulato sui propri immobili per supportare il concordato preventivo, poi omologato, di una diversa società).

Il creditore personale di un soggetto che supporta l'altrui concordato preventivo apportando propri beni immobili alla procedura mediante un atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. ed il cui diritto risulti pregiudicato da tale negozio dispositivo può tutelarlo proponendo opposizione all'omologazione ex art. 180 l. fall.

Il caso

Nel maggio del 2017 la società Beta viene ammessa alla procedura di concordato preventivo.

Nel marzo del 2018 Tizio (amministratore di fatto della società Alfa), intendendo supportare con i propri beni immobili il piano concordatario della società Beta, stipula e trascrive un atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. liquidatorio avente quali beneficiari i creditori concordatari di quest'ultima (cioè prevedente l'alienazione degli immobili destinati onde, con il ricavato di essa, soddisfare costoro secondo le previsioni del piano concordatario) e sottoposto alla condizione sospensiva dell'omologazione del concordato, che ha luogo nel dicembre del 2018.

Nel luglio del 2019 la società Alfa fallisce e nel marzo del 2023 la curatela, intendendo proporre nei confronti di Tizio un'azione di responsabilità per sue condotte concretanti una mala gestio risalenti al 2014 (e dunque facendo leva sulla propria qualità di creditore di costui), impugna mediante azione revocatoria il suddetto atto di destinazione (il quale ha reso Tizio sostanzialmente impossidente) convenendo in giudizio costui nonché la società in concordato Beta (in persona del suo liquidatore) e gli organi della procedura concordataria (cioè il commissario ed il liquidatore giudiziali, i quali restano contumaci).

Il disponente Tizio e la debitrice concordataria società Beta chiedono il rigetto della domanda della curatela, eccependo:

a) in rito, il difetto di integrità del contraddittorio, per non essere stati coinvolti nel giudizio anche i beneficiari del negozio revocando (che i convenuti individuano nei creditori concordatari della società Beta);

b) nel merito, l'inesperibilità di un'azione siffatta:

b1- in tesi perché (come affermato dalla tesi giurisprudenziale di cui si dirà) il negozio de quo avrebbe dovuto essere contestato dalla creditrice società Alfa allorché essa si trovava in bonis (e poi dalla curatela, subentratale a seguito della sua declaratoria di fallimento) facendo ricorso agli strumenti dell'opposizione all'omologa ex art. 180 l. fall. ovvero (avuto riguardo al fatto che essa, non avendo ricevuto notizia della procedura, non vi aveva partecipato) dell'opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., non essendo il rimedio ex art. 2901 c.c. più azionabile una volta intervenuta l'omologazione del concordato della società Beta, dando essa luogo a vantaggio dei creditori concordatari, ai sensi dell'art. 184 l. fall., ad un vincolo opponibile erga omnes non solo sui beni del debitore concordatario, ma anche su quelli di eventuali terzi intervenuti a supporto del medesimo (nel nostro caso: Tizio);

b2- in ipotesi perché il negozio in esame, essendo volto all'adempimento di debiti scaduti, doveva ritenersi soggetto all'esenzione da revocatoria prevista dall'art. 2901 terzo comma c.c.

La curatela del fallimento della società Alfa ritiene, invece, di non essere soggetta al vincolo concordatario ex art. 184 l. fall. (e dunque di poter agire in revocatoria), fondando tale assunto  (in modo peraltro assai contraddittorio) ora sulla sua qualità di creditore personale di Tizio, ora su quella di creditore posteriore al concordato della società Beta (e come tale non vincolato da esso ai sensi dell'art. 184 l. fall.), poiché il fallimento della società Alfa era intervenuto in un momento (luglio 2019) posteriore all'omologa del concordato (dicembre 2018) e dunque solo allora la curatela aveva potuto accertare l'esistenza del suo credito risarcitorio nascente dalla mala gestio dell'ex amministratore di fatto Tizio.

La soluzione giuridica

La sentenza in esame, in primo luogo, respinge l'eccezione processuale sub a), qualificando come beneficiario dell'atto di destinazione il debitore concordatario (cioè la società Beta, regolarmente coinvolta nel giudizio) e non (come invece sostenevano i convenuti) i suoi creditori concordatari, e ritenendo dunque che il contraddittorio fosse stato dalla curatela regolarmente instaurato.   

Nel merito, il provvedimento in esame respinge la domanda della curatela per varie ragioni.

In primo luogo, esso esclude che la curatela vantasse un credito “posteriore al concordato preventivo e che dunque sfugga agli effetti dell'obbligatorietà di esso nei confronti dei creditori anteriori al concordato” ai sensi dell'art. 184 l. fall., poiché la mala gestio di Tizio (e dunque il fatto generatore del credito in oggetto) risaliva addirittura al 2014 e doveva, quindi, ritenersi irrilevante che esso fosse stato accertato dalla curatela solo dopo l'omologa del concordato.

In secondo luogo la sentenza aderisce alla tesi, fatta propria anche dalla Suprema Corte, secondo la quale  “il soggetto che possa ritenersi parte di un concordato preventivo…in quanto creditore anteriore” ad esso “e quindi ricadente nell'obbligatorietà” del medesimo ex art. 184 l. fall., “ove sia anche creditore di un terzo disponente che abbia conferito, a vario titolo beni in concordato preventivo altrui, non può agire in revocatoria avverso l'atto del terzo poiché esso entra a far parte del concordato preventivo”.

Quanto, infine, ai rimedi a disposizione del creditore in questione, la sentenza afferma che egli avrebbe dovuto proporre opposizione all'omologa del concordato.

La motivazione del provvedimento fa leva su quattro pronunzie della Suprema Corte (vale a dire Cass. 5327/1988, Cass. 3822/1991, Cass. 13944/2012 e Cass. 26299/2019), tutte menzionate anche dai convenuti, eccezion fatta per Cass. 13944/2012.

Una di tali decisioni (trattasi di Cass. 26299/2019), però, non ha alcuna attinenza con la questione oggetto di lite: in quel caso, infatti, un creditore concordatario aveva agito in revocatoria nei confronti di atti dispositivi del proprio debitore contenuti nella sua proposta di concordato preventivo poi omologata, senza che l'attore avesse proposto opposizione all'omologa, sì che era stato agevole, per il decidente, escludere l'esperibilità dell'azione ex art. 2901 c.c.  (non si era, dunque, trattato di un'azione revocatoria promossa dal creditore di un terzo contro un atto dispositivo stipulato da costui a supporto dell'altrui concordato preventivo).

Osservazioni

Premessa

La vicenda in esame si è svolta nella vigenza della l. fall., ma i principi giuridici che si esporranno dovrebbero valere anche dopo l'entrata in vigore del c.c.i.i. , in quanto:

• il testo del previgente art. 184 l. fall. e quello dell'art. 117 c.c.i.i. sono identici;
• l'opposizione all'omologa del concordato preventivo, un tempo regolata dall'art. 180 l. fall., è ora prevista dagli artt.112 e 48 c.c.i.i. (senza però che, ai fini che qui interessano, siano state introdotte previsioni innovative);
• appare, come si vedrà, irrilevante il fatto che, all'esito delle varie riforme via via adottate, per il provvedimento di omologazione sia stata prevista dalla legge la forma ora del decreto, ora della sentenza;
• l'art. 404 c.p.c.  è tuttora vigente.

Si precisa, altresì, che la sentenza in esame aveva ad oggetto un atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c., ma considerazioni identiche possono essere effettuate anche nel caso in cui il terzo supporti l'altrui concordato mediante l'analogo istituto del trust (numerosi precedenti giudiziari, del resto, si riferiscono – come si vedrà - proprio a quest'ultima fattispecie; per un raffronto fra trust ed atto di destinazione cfr. Bartoli, La tutela del patrimonio familiare, Milano 2018, 1 ss.).

*

La questione processuale della legittimazione passiva dei beneficiari del negozio destinatorio nel caso in cui esso venga impugnato mediante azione revocatoria 

Si è visto che i convenuti, non avendo la curatela attrice coinvolto nel giudizio revocatorio i beneficiari dell'atto di destinazione stipulato da Tizio (che essi individuano nei creditori concordatari della società Beta), avevano eccepito il difetto di integrità del contraddittorio stante la loro qualità di litisconsorti necessari, e che la sentenza in esame ha, però, respinto tale eccezione ritenendo che beneficiario dell'atto di destinazione fosse, invece, il debitore concordatario (cioè la società Beta, regolarmente coinvolta nel giudizio).

Trattasi, però, di un'affermazione che parrebbe erronea poiché, avendo il negozio la finalità di liquidare gli immobili oggetto del medesimo onde soddisfare con il ricavato i creditori concordatari della società Beta, non pare possibile dubitare che fossero costoro i beneficiari di esso, cioè i destinatari della prestazione gravante sul gestore dei beni destinati.

Il provvedimento in esame, pertanto, avrebbe dovuto esaminare e risolvere la questione della sussistenza o meno, rispetto a costoro, di un litisconsorzio necessario.

Su detto tema si contrappongono vari orientamenti (v. amplius Bartoli, I negozi destinatori nel Codice della crisi, Milano, 2025, 285 ss.).

Secondo una prima impostazione, i beneficiari non sono litisconsorti necessari poiché non sono parti del negozio destinatorio (cfr. in dottrina Corsini, Il trustee nel processo di cognizione, Torino 2012, 143 ss. e 251 ss.; Galletti, Trust liquidatorio e (in)derogabilità del diritto concorsuale, in AA.VV., Moderni sviluppi dei trust, Milano, 2011, § 6; Galluzzo, Posizione sostanziale dei beneficiari di un trust a titolo gratuito e loro legittimazione processuale: un'ipotesi di litisconsorzio necessario?, in Giur. comm., 2019, II, 79-83; in giurisprudenza Trib. Cassino 8 gennaio 2009, in Trusts e att. fid., 2009, 419; App. Venezia 8 gennaio 2015, in Trusts e att. fid., 2016, 320, 323; Trib. Milano 19 ottobre 2015, in Trusts e att. fid., 2016, 311; App. Milano 25 novembre 2016, in Trusts e att. fid., 2017, 297; Trib. Pavia 5 aprile 2017 in Trusts e att. fid., 2018, 519; Trib. Genova 7 novembre 2017 in Trusts e att. fid., 2018, 308 a p. 310-311; Trib. Verona 29 gennaio 2024 in Trusts e att. fid. 2024, 526; App. Venezia 2 gennaio 2023 in Trusts e att. fid. 2023, 410-411).

La tesi contraria al litisconsorzio necessario è stata, altresì, sostenuta facendo ricorso ad un diverso argomento (cfr. in dottrina M. A. Lupoi, Beneficiari litisconsorti nell'azione revocatoria?, in Trusts e att. fid., 2016, spec. 483 ss.; ID., Ancora sul ruolo processuale dei beneficiari in un'azione revocatoria: una questione di “onerosità” ?, in Trusts e att. fid., 2019, 252 ss.; in giurisprudenza Trib. Alessandria 24 novembre 2009, in Trusts e att. fid., 2010, 171): quello secondo il quale, essendo tale istituto posto a presidio, per costante giurisprudenza della Suprema Corte (così ad esempio Cass. n. 1940/2004), non già dei soggetti contitolari del rapporto oggetto di lite, bensì di colui che detta lite promuove, onde consentirgli di ottenere una sentenza suscettibile di essere eseguita, nel caso dell'azione revocatoria il coinvolgimento dei beneficiari del negozio destinatorio revocando non occorre, poiché l'inefficacia relativa del negozio sancita dalla sentenza permette al creditore di avviare l'esecuzione forzata ed essa vede, quali sue controparti, esclusivamente il debitore nonché — se il negozio ha comportato il trasferimento del bene ad un terzo gestore — quest'ultimo soggetto ex art. 602 c.p.c. e non anche i beneficiari.

Nell'ottica della tesi in esame, pertanto, i beneficiari ricevono dalla sentenza revocatoria un pregiudizio non già diretto bensì meramente indiretto, discendendo esso dalla vendita del bene destinato in sede di esecuzione forzata.

Detta tesi ritiene di poter trarre conforto anche da quanto la Suprema Corte afferma con riguardo alla fattispecie nella quale un soggetto coniugato in regime di comunione legale ha acquistato un bene dal debitore senza che il partner partecipi all'atto e tale acquisto è poi oggetto di un'azione revocatoria: secondo Cass., sez. un., n. 9660/2009, premesso che la ratio del litisconsorzio è quella indicata in precedenza (cioè consentire al soggetto che promuove il giudizio di ottenere una sentenza suscettibile di essere eseguita), il coniuge che non ha partecipato all'atto non è litisconsorte necessario se l'azione del terzo ha ad oggetto il negozio di acquisto, mirando ad eliminarlo dal mondo giuridico (come nel caso dell'azione di nullità, di annullamento o di inefficacia assoluta) ovvero a farne dichiarare l'inefficacia relativa (come nel caso dell'azione revocatoria), poiché in dette ipotesi il co-acquisto ex lege di tale coniuge subisce un pregiudizio meramente riflesso, mentre il litisconsorzio sussiste se l'azione ha ad oggetto il rapporto di contitolarità del bene che dall'acquisto discende (come nel caso di un'azione reale diretta ad incidere su tale contitolarità: si pensi ad un'azione di regolamento di confini ovvero negatoria servitutis), cioè è idonea a pregiudicare in via diretta il co-acquisto ex lege (la suddetta sentenza – poi seguita da Cass. n. 2082/2013 e Cass. n. 26168/2014 - ha così risolto un preesistente conflitto giurisprudenziale: nel senso deciso dalle SS.UU. cfr. Cass. n. 24051/2006; in senso contrario cfr. Cass. n. 12313/2004).

Un diverso orientamento (cfr., in tema di trust, in dottrina Valas, Le Trust disputes: azioni relative ai termini del trust ed alla sua validità, in Monegat, Lepore, Valas, Trust, vol. II, Applicazioni nel diritto commerciale e azioni a tutela dei diritti in trust, Torino, 2008, 409 ss.; Bucchi, Revocatoria ordinaria: agevole rimedio contro il trust gratuito in pregiudizio dei creditori del disponente, in Trusts e att. fid., 2013, 277 ss.; Tedoldi, Le novità in materia di esecuzione forzata nel D.L. n. 83/2015...in attesa della prossima puntata..., in Corr. giur., 2016, 2, 157, nota 11 ; nella giurisprudenza di merito Trib. Genova 21 maggio 2014, in Trusts e att. fid., 2015, 63; Trib. Napoli 18 marzo 2016, in Trusts e att. fid., 2016, 378; Trib. Torino 12 ottobre 2023 in Trusts e att. fid. 2023, 1170 e 1172; Trib. Terni 3 settembre 2018 in Trusts e att. fid. 2019, 165; Trib. Roma 10 ottobre 2018 in Trusts e att. fid. 2019, 318, confermata da App. Roma 9 febbraio 2024 in Trusts e att. fid. 2024, 528 e 532; Trib. Roma 21 febbraio 2019 in Trusts e att. fid. 2019, 676; Trib. Milano 28 luglio 2019 in Trusts e att. fid. 2020, 277; App. Genova 3 novembre 2020 in Trusts e att. fid. 2021, 561; Trib. Parma 20 aprile 2018 in Trusts e att. fid. 2019, 442; App. Milano 25 settembre 2017 in Trusts e att. fid. 2018, 314 a p. 316-317; Trib. Vicenza 27 ottobre 2017 in Trusts e att. fid. 2018, 516; App. Genova 3 novembre 2020 in Trusts e att. fid. 2021, 561; App. Milano 15 giugno 2023 in Trusts e att. fid. 2023, 961 e 963; nella giurisprudenza di legittimità Cass. n. 19376/2017; Cass. n. 9637/2018; in tema di atto di destinazione, Trib. Forlì 2 gennaio 2024 in Trusts e att. fid. 2024, 525 e 531; Trib. Varese 29 gennaio 2024 in Trusts e att. fid. 2024, 527, 530 e 531; App. L'Aquila 21 marzo 2024 in Trusts e att. fid. 2024, 705; App. Firenze 11 ottobre 2022 in Trusts e att. fid. 2022, 1169) afferma, invece, che la legittimazione passiva del beneficiario sussiste solo se la sua posizione beneficiaria è certa (cioè definitivamente acquisita) ed è, invece, da escludere se essa è sottoposta a condizione sospensiva e dunque gli attribuisce sui beni destinati diritti non già attuali, bensì meramente eventuali (rientra in tale fattispecie anche il caso del negozio destinatorio – in particolare il trust – cosiddetto “discrezionale” in cui il gestore dei beni destinati ha il potere di decidere – all'interno di una rosa o di una categoria di soggetti indicate dal disponente - il destinatario delle sue prestazioni patrimoniali).

Vi è poi chi sostiene, invece, che i beneficiari sono sempre litisconsorti necessari (cfr. in dottrina, in tema di trust, Tucci, Trust, concorso dei creditori e azione revocatoria, in Trusts e att. fid., 2003,  33; M. A. Lupoi, Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito di trust e litisconsorzio necessario, in Trusts e att. fid., 2013,  12 ss.; ID., Primi temi del diritto processuale dei trust, in Trusts e att. fid., 2014, 245 ss., 250; Manferoce, Trust e procedure concorsuali, relazione presentata all'incontro di studio del C.S.M. avente ad oggetto «I c.d. patrimoni di scopo: fondo patrimoniale, patrimonio destinato a uno specifico affare e “trust” tra diritto interno e modelli stranieri», Roma 11-13 ottobre 2010; Semproni, La posizione dei beneficiari nel processo, in Trusts e att. fid., 2017, 595; Barone, Opposizione di terzo e tutela dei beneficiari, in Trusts e att. fid., 2019, 294-298; Galasso, L'interesse del beneficiario alla conservazione del trust e la sua legittimazione passiva nell'azione revocatoria, in Trusts e att. fid., 2021, 516-517; in tema di atto di destinazione, Bonini, Dall'azione revocatoria all'espropriazione anticipata: la tutela dei creditori rispetto agli atti di destinazione, in Giur. it. 2016, IV, 234; nella giurisprudenza di merito, in tema di trust, Trib. Firenze 6 giugno 2002, in Trusts e att. fid., 2004, 256, obiter dictum alle pp. 259-260; Trib. Cassino 1° aprile 2009, in Trusts e att. fid., 2010, 183; Trib. Torino, sez. dist. Moncalieri, 15 giugno 2009, in Trusts e att. fid., 2010, 83, obiter dictum; Trib. Reggio Emilia 27 agosto 2011, in Trusts e att. fid., 2012, 81-82; Trib. Reggio Emilia 26 aprile 2012, in Trusts e att. fid., 2012, 493; Trib. Palmi 14 novembre 2014, in dirittobancario.it; Trib. Bologna 3 novembre 2015, in Trusts e att. fid., 2016, 379; Trib. Ancona 12 luglio 2016, in Trusts e att. fid., 2017, 40; Trib. Bolzano 15 luglio 2016, in Trusts e att. fid., 2017, 52; Trib. Alessandria 28 settembre 2015, in Trusts e att. fid., 2016, 65; Trib. Torino 22 marzo 2015, in Trusts e att. fid., 2016, 319; Trib. Novara 27 ottobre 2015, in ilcaso.it; Trib. Velletri 3 aprile 2015, in ilcaso.it; Trib. Lodi 30 gennaio 2013, in Trusts e att. fid., 2014, 53; Trib. Reggio Emilia 2 aprile 2019 in Trusts e att. fid., 2020, 76; Trib. Massa 29 agosto 2018 in Trusts e att. fid., 2019, 321-322; Trib. Ascoli Piceno 1° agosto 2017 in Trusts e att. fid., 2018, 517; in tema di atto di destinazione Trib. Novara 27 ottobre 2015 in Trusts e att. fid., 2016, 385; App. Ancona 22 febbraio 2024 in Trusts e att. fid. 2024, 527; nella giurisprudenza di legittimità, in tema di trust, Cass. n. 13175/2017), sulla base degli argomenti che seguono:

a) i beneficiari sono in ogni caso (cioè anche se la loro posizione beneficiaria è sottoposta a condizione sospensiva) destinati a subire gli effetti dell'eventuale sentenza di revoca del negozio destinatorio (cfr. ad esempio, in tema di trust, Cass. n. 13175/2017);

b) la giurisprudenza di legittimità formatasi con riferimento al fondo patrimoniale (cfr., in tema di revocatoria ordinaria, Cass. n. 5402/2004, nonché,  con riguardo ad un'azione d'inefficacia ex art. 64 l. fall. - ora art. 163 CCII - Cass. n.18065/2004; Cass. n. 8978/2019 82) esclude la legittimazione passiva dei figli dei coniugi (anche se minorenni), poiché costoro non possono essere considerati beneficiari in senso tecnico di tale negozio, cioè non vantano pretese patrimoniali azionabili nei confronti dei coniugi coamministratori del fondo (devono, ad ogni modo, essere segnalate varie pronunzie, anche di legittimità, che tutelano a vario titolo la posizione giuridica dei figli beneficiari di un fondo patrimoniale: cfr. Trib. Savona 10 maggio 2005, in Trusts e att. fid., 2012, 504; Trib. Milano 3 marzo 2015, in ilcaso.it; Trib. Nola 19 luglio 2022 in inexecutivis.it, 4-5; Cass. n. 22069/2019; Cass. n. 17811/2014; Cass. n. 30517/2019), sì che — argomentando a contrario — non può escludersi la legittimazione passiva di coloro che sono, invece, beneficiari di un negozio destinatorio, avendo costoro diritti e/o poteri ben più incisivi;

c) la giurisprudenza della Suprema Corte tende a ritenere, con riferimento alla revocatoria del fondo patrimoniale posto in essere da uno solo dei coniugi ed avviata da un creditore di costui, che anche l'altro coniuge sia legittimato passivo (pur non essendo anch'egli debitore dell'attore ed anche se il coniuge costituente il fondo si è riservato la proprietà sui beni oggetto del medesimo), appunto perché la pronunzia revocatoria è destinata ad incidere anche sulla sua posizione giuridica (cfr. Cass. 15917/2006; Cass. n. 21494/2011; Cass. n. 1242/2012; Cass. n. 9798/2019; Cass. n. 5768/2022; Cass. n. 8447/2023; Cass. n. 31575/2023; nel senso, invece, che la revocatoria del fondo patrimoniale può incidere soltanto sulla posizione soggettiva del coniuge debitore, rimanendo l'altro estraneo all'azione, ancorché sia stato uno dei contraenti dell'atto costitutivo, cfr. Cass. n. 11582/2005, Cass. n. 10052/2009 e Cass. n. 4341/2010);

d) per ragioni di “simmetria processuale”, la legittimazione passiva dei beneficiari s'impone anche ove la posizione beneficiaria di costoro sia sottoposta a condizione sospensiva, poiché l'art. 2901, comma 1, c.c. dichiara legittimati ad esperire l'azione revocatoria anche soggetti il cui credito sia sottoposto a condizione sospensiva (la giurisprudenza, fra l'altro, estende tale legittimazione attiva anche al titolare di un credito litigioso: cfr. ex multis Cass., sez. un., n. 9440/2004; Cass. n. 11573/2013).

Va, infine, segnalato che in talune occasioni la Suprema Corte (cfr. Cass. n. 13388/2018; Cass. n. 9648/2020; Cass. n. 7918/2024), seguita da numerose pronunzie di merito (cfr. Trib. Modena 8 luglio 2022 in Trusts e att. fid. 2022, 998; Trib. Milano 23 gennaio 2023 citata in Buffoni, Revocatoria dell'atto di conferimento di beni in trust: il vademecum del Tribunale di Milano, in Trusts e att. fid. 2023, 930 ss.; App. Genova 3 novembre 2020 in Trusts e att. fid. 2021, 561; Trib. Roma 10 ottobre 2018 in Trusts e att. fid. 2019, 318, confermata da App. Roma 9 febbraio 2024 in Trusts e att. fid. 2024, 528 e 532 Trib. Roma 21 febbraio 2019 in Trusts e att. fid. 2019, 676; Trib. Milano 28 luglio 2019 in Trusts e att. fid. 2020, 277; Trib. Brescia 14 novembre 2020 in Trusts e att. fid. 2021, 580; Trib. Terni 18 maggio 2022 in Trusts e att. fid. 2022, 783; App. Roma 7 luglio 2022 in Trusts e att. fid. 2022, 998; Trib. Civitavecchia 10 giugno 2022 in Trusts e att. fid. 2022, 784; App. Genova 3 novembre 2020 in Trusts e att. fid. 2021, 561; App. Milano 15 giugno 2023 in Trusts e att. fid. 2023, 961 e 963; App. Roma 29 settembre 2023 in Trusts e att. fid. 2023, 1171-1172), ha elaborato una tesi per la quale i beneficiari sono litisconsorti necessari solo se il negozio destinatorio è a titolo oneroso, perché solo in tale ipotesi occorre — stante il disposto dell'art. 2901, comma 1, n. 2, c.c. — dar prova della mala fede di costoro: laddove il negozio destinatorio sia a titolo gratuito (come accade nel negozio destinatorio liberale), essi non devono pertanto essere coinvolti nel giudizio (appare opportuno precisare che l'atto di destinazione liquidatorio oggetto della sentenza qui in esame, essendo il disponente Tizio un soggetto diverso dal debitore – la società Beta – e mirando dunque detto negozio a soddisfare creditori altrui, parrebbe avere natura di atto a titolo gratuito).

Trattasi però di una tesi che — giustamente — è andata incontro a severe critiche (cfr. Galasso, L'interesse del beneficiario alla conservazione del trust e la sua legittimazione passiva nell'azione revocatoria, in Trusts e att. fid. 2021, 516-517; Buffoni, Il ruolo dei beneficiari nel processo anche alla luce dell'art. 171-bis cod. proc. civ. (Cass.23 marzo 2024, n. 7918), in Trusts e att. fid., 2024, 611-612; Lo Sardo, Beneficiari non litisconsorti necessari perché il loro stato soggettivo non rileva, in Trusts e att. fid. 2023, 1024 ss.), non solo perché essa parrebbe indebitamente confondere un elemento probatorio (cioè la prova della mala fede del beneficiario) con un elemento strutturale dell'azione (cioè la sua qualità di litisconsorte necessario), ma anche perché è pacifico che, nel caso di revocatoria di una donazione (la quale è un negozio parimenti a titolo gratuito), il soggetto donatario sia litisconsorte necessario.

La Suprema Corte — con la pronunzia Cass. n. 7918/2024 — ha fra l'altro tentato di difendere la sua tesi, ma senza sostanzialmente motivare.

In una vicenda in cui la revocatoria di un trust aveva coinvolto il beneficiario e nel giudizio di merito era stata affermata la sua legittimazione passiva (e dunque l'esistenza di un litisconsorzio necessario) sia perché la sentenza avrebbe inciso sugli effetti del trust (nel caso di specie si trattava di un trust familiare liberale), sia perché egli avrebbe potuto spiegare intervento adesivo ad adiuvandum le ragioni fatte valere dai convenuti-debitori, innanzi alla Suprema Corte era stato eccepito che tale decisione di merito si poneva in contrasto con la suesposta tesi della stessa Suprema Corte per la quale, nel caso di un trust a titolo gratuito (qual è – appunto -- il trust liberale), il beneficiario non è litisconsorte necessario.

La Cassazione ha, però, respinto tale eccezione asserendo che la motivazione del giudice di merito «non è in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte che esclude in capo al beneficiario del trust la sussistenza di un litisconsorzio necessario nell'azione revocatoria o la limita ai soli atti a titolo oneroso…in quanto, come correttamente ritenuto dalla corte del merito, il beneficiario ben avrebbe potuto svolgere intervento ad adiuvandum; in ogni caso, e preliminarmente, da un lato il motivo di ricorso è privo di specificità e neppure individua le disposizioni che si pretenderebbero violate; in secondo luogo, pur a voler ammettere che la ratio legis non sia corretta, in ogni caso l'eventuale fondatezza di questo motivo lascerebbe inalterato il rapporto processuale tra la società attrice e gli altri convenuti, sicché il motivo deve dirsi non sorretto da adeguato interesse”.

Alla luce di quanto si è via via esposto, se e nei limiti in cui si ritenga che il beneficiario di un negozio destinatorio è litisconsorte necessario nel giudizio revocatorio, da tale premessa discendono notevoli difficoltà pratiche (sulle quali cfr. altresì M. A. Lupoi, Aggiungi un posto a tavola, cit., 21; ID., Primi temi del diritto processuale, cit., 250).

In primo luogo, infatti, non esiste un sistema pubblicitario delle posizioni beneficiarie aventi fonte in un negozio destinatorio che possa ritenersi idoneo a rendere edotti i terzi in ordine all'identità dei soggetti beneficiari (per una sintesi sul tema della pubblicità del trust e dell'atto di destinazione cfr. Bartoli, I negozi destinatori nel Codice della crisi, cit., rispettivamente 25 ss. e 70 ss.).

In secondo luogo, occorre far presente che, per ragioni di riservatezza, sovente nel caso del trust (ma nulla parrebbe impedire che siffatta pratica venga impiegata anche per l'atto di destinazione) i beneficiari sono indicati in un atto separato rispetto all'atto istitutivo ed a quello di dotazione patrimoniale e che tale atto separato non può essere noto ai terzi, perché non si ritiene rilevante ai fini della pubblicità del negozio destinatorio e non viene, dunque, trascritto (per tacere del fatto che, laddove tale separato atto di nomina dei beneficiari sia redatto dal notaio mediante scrittura privata rilasciata in unico originale, i terzi non potranno ottenere una copia autentica di tale documento).

In terzo luogo, va evidenziato che spesso il disponente si riserva (ovvero attribuisce ad un terzo, come ad esempio il trustee) il potere di variare i beneficiari: in tal caso, dunque, all'assenza di un sistema pubblicitario relativo a queste vicende si aggiunge l'impossibilità per i terzi di individuare con certezza i beneficiari.

Costoro, inoltre, potrebbero aver rinunziato alla posizione beneficiaria, senza che, anche in questo caso, i terzi possano sapere alcunché.

L'eventuale elevato numero di beneficiari, infine, potrebbe rendere inevitabile la notifica dell'atto di citazione contenente la domanda revocatoria per pubblici proclami, ex art. 150 c.p.c., con connessa menomazione del diritto di difesa di costoro (è proprio questa, fra l'altro, l'ipotesi che si verifica nell'atto di destinazione liquidatorio oggetto della sentenza in commento, essendone beneficiari i creditori concordatari della società Beta; riferisce un autore - cfr. M. A. Lupoi, Primi temi del diritto processuale, cit., 250 ed ivi nota 24 - che un provvedimento inedito – cfr. Trib. Ragusa 12 marzo 2012 – ha ordinato al trustee di esibire l'elenco dei creditori-beneficiari ed ha prospettato — appunto — l'opportunità di procedere alla notifica ex art. 150 c.p.c. a costoro dell'atto esecutivo dell'ordine d'integrazione del contraddittorio; nello stesso senso cfr. Trib. Ragusa 3 marzo 2017, in Trusts e att. fid. 2017, 621).

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La questione dell'esperibilità o meno, da parte del creditore del terzo che supporti l'altrui concordato preventivo apportando alla procedura propri beni mediante un negozio destinatorio, di un'azione revocatoria nei confronti di detto negozio dopo l'omologazione del concordato

Occorre premettere che, come si è esposto, la pronunzia in esame:

- ha aderito alla soluzione contraria all'esperibilità, nel caso in esame, dell'azione revocatoria (e trattasi, come si vedrà, di una conclusione condivisibile);

- ha precisato che il creditore del terzo disponente avrebbe dovuto tutelare il suo diritto proponendo opposizione all'omologa del concordato (e trattasi, come si vedrà, di un'affermazione criticabile).

La questione dei mezzi di tutela a disposizione del creditore del terzo pregiudicato da un negozio dispositivo stipulato da quest'ultimo a supporto dell'altrui concordato che venga poi omologato (sulla quale v. amplius Bartoli, I negozi destinatori nel codice della crisi,  cit., 676 ss.) è stata, nel corso del tempo, oggetto di ampio dibattito.

Prima della riforma del 2005 della l. fall. (avvenuta ad opera del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge con modificazioni dalla l. 14 maggio 2005, n. 8039), vale a dire quando l'omologazione del concordato preventivo aveva la forma di sentenza (cfr. infatti l'art. 181, comma 2, l. fall., nel testo vigente prima di tale riforma) si tendeva a ritenere (e dello stesso avviso era anche la Suprema Corte) che, estendendosi per effetto di essa il vincolo destinatorio concordatario anche ai beni del terzo, i creditori di costui potessero tutelarsi rispetto a tale atto dispositivo soltanto proponendo l'opposizione all'omologa di cui all'art. 180 l. fall. ove fossero stati informati della procedura e dunque ne fossero stati parte (come di regola accade se costoro siano, altresì, creditori del debitore in concordato) e che, in caso contrario (come di regola accade per coloro che sono soltanto creditori personali del terzo), essi potessero impugnare l'omologa avvalendosi dello strumento dell'opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. (cfr. in dottrina Lo Cascio, Sentenza di omologazione del concordato ed opposizione di terzo, in Giust. civ., 1989, I, 54 ss.; Di Iulio, Le azioni esecutive sui beni del terzo garante e gli effetti della omologazione del concordato preventivo per i creditori, in Giur. mer., 2012, 2, 327 ss.; nella giurisprudenza di merito Trib. Palermo 14 marzo 2001, in Giur. mer., 2002, 758; Trib. Latina 24 novembre 2011, in Giur. mer., 2012, 2, 325; nella giurisprudenza di legittimità – e trattasi come si è detto di tre decisioni citate anche dalla sentenza in esame - Cass. 5327/1988; Cass. 3822/1991; Cass. 13944/2012).

Secondo altra e del tutto minoritaria impostazione (cfr. Sambenedetto, Concordato preventivo e cessione dei beni da parte del terzo, in Fall., 2001, 369 ss.), invece, i creditori del terzo avrebbero potuto, anche dopo l'omologa, agire addirittura per la nullità della cessio bonorum effettuata da costui, trattandosi di un negozio atipico (poiché il codice civile prevede solo, agli artt.1977 ss., la cessio bonorum dei beni del debitore) il quale, arrecando loro pregiudizio, viola l'art. 2740 c.c.

Anche in epoca successiva alla suddetta riforma del 2005, d'altro canto, occorreva chiedersi se tali conclusioni potessero o meno continuare ad applicarsi, poiché pur se in tale periodo l'omologa aveva assunto la forma del decreto (cfr. infatti l'art. 180 l. fall., nel testo risultante dalla detta riforma), appariva plausibile ritenere che tale modifica fosse irrilevante, avendo il provvedimento conservato la sua sostanziale natura decisoria (cfr. in dottrina Fabiani, Diritto fallimentare. Un profilo organico, Torino, 2011, 665; Finardi, La liquidazione nel concordato preventivo tra vincolo negoziale e poteri giudiziali, in ilcaso.it, nota 12 a p. 10; in giurisprudenza Cass.1237/2013; Cass., sez. un., 27073/2016).

Dopo la riforma del 2005, la tesi che continuava a far proprie le conclusioni suddette (per essa cfr. Bosticco, Sull'utilizzo dello strumento del vincolo, cit., 919), però, non era affatto pacifica in dottrina (si esprimeva in forma dubitativa al riguardo Lo Cascio, Il concordato preventivo e il trust, in Fall., 2007, 250 345; in senso contrario cfr. invece Spolaore, Il trust nelle soluzioni, cit., 169, nota 83, il quale però non motiva tale assunto; affermano genericamente che il trust con il quale il terzo apporta propri beni all'altrui concordato è revocabile dai suoi creditori, senza però affrontare il problema se ciò sia possibile anche dopo l'omologa, Busani, Fanara, Mannella, Trust e crisi d'impresa, cit., 148-149).

Quanto poi alla giurisprudenza, il controverso tema è divenuto di particolare attualità proprio con riguardo all'ipotesi (ricorrente anche nella sentenza qui in esame) dell'apporto del terzo effettuato mediante un negozio destinatorio (e si torna a far presente che la questione in esame si pone, negli stessi termini, anche dopo l'entrata in vigore del c.c.i.i., il quale fra l'altro, nell'art. 48 comma 3, è tornato a prevedere per l'omologa la forma della sentenza).

Un primo orientamento (cfr. Trib. Palermo 14 marzo 2001, in Giur. mer., 2002, 758; Trib. Latina 24 novembre 2011, in Giur. mer., 2012, 2, 325; Trib. Prato 12 agosto 2015, in Trusts e att. fid., 2015, 575; App. Napoli 14 novembre 2017, in studiocrusiepartners.it.; Trib. Milano 25 agosto 2022, in Trusts e att. fid., 2022, 1169), all'interno del quale si colloca anche la sentenza qui in esame, continua a seguire la tesi (come si è detto, fatta propria anche dalla Suprema Corte) secondo la quale l'azione revocatoria non è esperibile.

Altre pronunzie (cfr. Trib. Bari 12 febbraio 2013, in Trusts e att. fid., 2014, 653; Trib. Pisa 28 dicembre 2021, in Trusts e att. fid., 2022, 405) sono invece di avviso contrario, e quest'ultima tesi finisce per risultare addirittura prevalente ove si prenda in considerazione anche una serie di decisioni che, avendo ad oggetto non già un giudizio revocatorio, ma la valutazione dell'ammissibilità ovvero dell'omologabilità di una proposta di concordato preventivo prevedente l'apporto di beni di un terzo mediante un negozio destinatorio, mediante obiter dicta affermano che, dopo l'omologa, tale negozio dispositivo sarebbe esposto a revocatoria da parte dei creditori del terzo.

Tale è il caso delle pronunzie che:

• negano al debitore, anche (o soltanto) per tale ragione, l'ammissione al concordato (cfr.. Trib. Reggio Emilia 12 agosto 2014, in Trusts e att. fid., 2014, 630; Trib. Reggio Emilia 21 ottobre 2014, in Trusts e att. fid., 2015, 598; Trib. Firenze 5 novembre 2014, in Corti Fiorentine, 2015, n. 2, 27 ss.; App. Bari 12 luglio 2022, in Trusts e att. fid., 2022, 999);
• ammettono il debitore al concordato perché ritengono che la valutazione della convenienza o meno della relativa proposta sotto il profilo della revocabilità dell'apporto del terzo compete non già al giudice, bensì ai creditori concordatari (cfr. App. Firenze 31 agosto 2015, inedito, che riforma Trib. Firenze 5 novembre 2014);
• ammettono il debitore al concordato, ma precisando che, dopo l'omologa, l'apporto del terzo sarà comunque revocabile (cfr. Trib. Catania 14 dicembre 2017, in Fall., 2018, 767);
• negano, anche (o soltanto) per tale ragione, l'omologazione del concordato (cfr. Trib. Reggio Emilia 2-12 marzo 2016, inedito);
• omologano il concordato perché ritengono che la valutazione della convenienza o meno della relativa proposta sotto il profilo della revocabilità dell'apporto del terzo compete non già al giudice, bensì ai creditori concordatari (cfr. App. Bologna 17 maggio 2016, in pluris-cedam.utetgiuridica.it, che riforma Trib. Reggio Emilia 2-12 marzo 2016 cit.).

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Gli strumenti di tutela del creditore del terzo che apporta beni all'altrui concordato preventivo laddove si aderisca alla tesi che esclude l'esperibilità della revocatoria

Su questo tema la sentenza in esame, come si è detto, si pronunzia nel senso che il creditore attore in revocatoria avrebbe dovuto, invece, opporsi all'omologa.

Trattasi, però, di un'affermazione che parrebbe erronea, poiché il soggetto che aveva agito in revocatoria (la curatela del fallimento della società Alfa) era un creditore personale del terzo (Tizio) autore dell'apporto in favore del debitore concordatario (la società Beta) e non un creditore di quest'ultima (si è visto, infatti, che detta curatela aveva in animo di proporre nei confronti di Tizio – ex amministratore di fatto della società fallita - un'azione risarcitoria per mala gestio).

Ne discende, dunque, che un siffatto creditore, esclusa l'esperibilità da parte sua sia dell'opposizione all'omologa (a meno che – ipotesi questa improbabile - egli fosse stato legalmente notiziato dell'esistenza della procedura di concordato), sia, dopo di essa, dell'azione revocatoria, può tutelare il suo diritto (come del resto afferma anche la Suprema Corte in due delle sentenze citate dalla decisione in commento: cfr. infatti Cass.3822/1991; Cass.13944/2012) mediante l'opposizione di terzo cosiddetta ordinaria prevista dall'art. 404, primo comma, c.p.c. .

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La (non esaminata) questione dell'applicabilità o meno, al negozio destinatorio liquidatorio posto in essere dal terzo, dell'esenzione da revocatoria prevista dall'art. 2901, terzo comma, c.c. per l'adempimento di debiti scaduti

La decisione in esame, avendo ritenuto che la revocatoria fosse inesperibile, non ha evidentemente dovuto pronunziarsi su tale questione, ma appare evidente che essa avrebbe dovuto ricevere una risposta negativa, poiché colui che aveva posto in essere il negozio destinatorio (Tizio) era un soggetto diverso dal debitore (la società Beta).

Né la soluzione muterebbe nel diverso caso (non oggetto della sentenza in esame) del negozio destinatorio liquidatorio posto in essere dallo stesso debitore, essendo notorio che tale esenzione da revocatoria opera solo per gli atti dovuti (dunque solo per gli atti costituenti adempimento in senso tecnico) e tale qualifica non spetta a detto negozio destinatorio, il quale (oltre a costituire il frutto di una libera scelta del debitore) comporta la trasformazione in denaro dei beni che ne sono oggetto ed il successivo impiego di esso per soddisfare i creditori-beneficiari (sul tema v. amplius Bartoli, I Negozi destinatori nel Codice della crisi, cit., 271 ss.).