Concordato preventivo: Commissario Giudiziale (CCII)

Inquadramento

Con il codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), entrato in vigore – nella sua interezza – il 15 luglio 2022 e successivamente modificato dal d.lgs. n. 83/2022 e dal d.lgs. n. 136/2024, la figura del Commissario Giudiziale è stata trasposta dal sistema della legge fallimentare all'interno del nuovo procedimento unitario degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza (sul contesto e le finalità del codice, v. fra gli altri, Relazione illustrativa al d.lgs. 14/2019 e documenti attuativi della direttiva 2019/1023/UE).

Nell'ambito del concordato preventivo (Titolo IV, Capo III c.c.i.i., artt. 84 ss.) il Commissario Giudiziale è disciplinato in via generale dall'art. 92 c.c.i.i., che ne definisce natura, funzioni e rinvii alle norme sul curatore nella procedura di liquidazione giudiziale (artt. 125,126,133,134,135,136,137 c.c.i.i.) nonché alle norme degli artt. 35, comma 4-bis, 35.1 e 35.2 del d.lgs. n. 159/2011 per quanto attiene incompatibilità e vigilanza.

Rispetto alla legge fallimentare di cui al r.d. del 1942, nel nuovo codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza:

• è confermato il ruolo di organo della procedura del Commissario Giudiziale, distinto dal tribunale, dal giudice delegato e dal comitato dei creditori;
• viene rafforzata la funzione del Commissario quale organo di vigilanza, quale organo informativo nonché di filtro tra debitore, creditori e autorità giudiziaria;
• è accentuato il profilo del Commissario Giudiziale quale “facilitatore” delle negoziazioni proprie del concordato in continuità aziendale (art. 92, comma 3, ultimo periodo, c.c.i.i.), in linea con la direttiva Insolvency.

Il Commissario Giudiziale interviene:

1. nella fase prenotativa (domanda con riserva ex art. 44, comma 1, c.c.i.i., c.d. concordato in bianco);
2. nella fase piena del concordato (decreto di apertura ex art. 47 c.c.i.i., attività ex artt. 94, 99 e relazione ex art. 105 c.c.i.i.);
3. nel giudizio di omologazione (art. 112 c.c.i.i., relazione ex art. 110 c.c.i.i.);
4. nella fase esecutiva ed eventuale risoluzione (artt. 118 e 119 c.c.i.i.).

Requisiti soggetti e posizione dell'organo

Il codice disciplina in modo unitario i requisiti per l'esercizio delle funzioni di curatore, Commissario Giudiziale e liquidatore negli artt. 356–358 c.c.i.i., raccordandoli con l'istituzione di un elenco dei gestori della crisi istituito presso il Ministero della Giustizia. L'ufficio è riservato, in via principale, ai professionisti iscritti agli albi forensi e contabili, nonché ai consulenti del lavoro, in possesso di specifica formazione ed esperienza in materia concorsuale; possono inoltre essere chiamati soggetti che abbiano ricoperto incarichi di amministrazione, direzione o controllo in società di capitali, purché dotati dei requisiti di professionalità e onorabilità richiesti.

L'art. 92, comma 1, c.c.i.i. qualifica il Commissario Giudiziale come pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni, con tutte le implicazioni, anche sul piano penale, che ne derivano in ordine alla genuinità delle attestazioni e alla veridicità delle relazioni.

La nomina può assumere forma collegiale nei casi in cui la complessità dell'impresa, la dimensione del gruppo o la natura delle questioni tecniche lo richiedano, in linea di continuità con gli orientamenti di merito formatisi sotto il vigore della legge fallimentare (in giurisprudenza, sulla possibilità di nomina collegiale del Commissario Giudiziale, v. Trib. Benevento, 29 agosto 2013, in ilcaso.it.).

L'incarico ha origine giudiziale: l'accettazione avviene secondo le regole previste per il curatore all'art. 126 c.c.i.i. e, in mancanza, il tribunale procede alla sostituzione.

Il Commissario Giudiziale nella domanda “con riserva” (fase prenotativa ex art. 44 c.c.i.i.)

La fase di accesso agli strumenti di regolazione della crisi è oggi scandita dall'art. 44 c.c.i.i., che disciplina tra gli altri la domanda con riserva (o prenotativa). Il debitore può chiedere l'apertura del procedimento unitario, riservandosi in un momento successivo l'individuazione puntuale dello strumento ed il deposito della proposta e del piano.

Quando l'orizzonte prospettico è quello del concordato preventivo, il tribunale, con il decreto che accoglie la domanda con riserva, fissa un termine, nomina un Commissario Giudiziale e definisce il perimetro di eventuali misure protettive nonché degli obblighi informativi periodici del debitore.

In questo contesto, il Commissario svolge una funzione di vigilanza sostanziale. Egli verifica che la gestione corrente non si traduca in atti pregiudizievoli, monitora il rispetto degli obblighi informativi e segnala tempestivamente al tribunale e al pubblico ministero la sussistenza di condotte potenzialmente qualificabili come atti in frode o, comunque, idonee a compromettere l'efficacia della soluzione prescelta. Assume, inoltre, un ruolo consultivo rispetto alle istanze di autorizzazione per atti di straordinaria amministrazione, concessione di finanziamenti prededucibili e pagamenti selettivi di crediti anteriori, nel quadro degli artt. 46,94 e 99 c.c.i.i. (in tema di poteri autorizzativi e di controllo sugli atti di straordinaria amministrazione nella fase prenotativa, v. Trib. Ravenna, 14 ottobre 2024 in ilcaso.it)

La domanda prenotativa, non confinata al solo concordato, rende il Commissario Giudiziale interlocutore di riferimento per ogni valutazione del tribunale sulle misure protettive, sulle autorizzazioni gestionali e sull'eventuale revoca dell'accesso o delle misure ex art. 106 c.c.i.i. in caso di atti in frode.

Il ruolo del Commissario Giudiziale nella fase tra il decreto di apertura e la votazione dei creditori

Con il decreto di apertura del concordato preventivo, disciplinato dall'art. 47 c.c.i.i., il tribunale dichiara aperta la procedura, nomina o conferma il Commissario, determina gli oneri a carico del debitore e fissa la data iniziale per la votazione dei creditori. Qualora già nominato, il tribunale, richiede il parere del Commissario Giudiziale in ordine alle verifiche previste ai sensi del primo comma della norma su richiamata.

In questa fase i compiti principali del Commissario Giudiziale sono:

1. Informativa ai creditori e pubblicità

Ai sensi degli artt. 93 c.c.i.i. spetta al Commissario Giudiziale trascrivere il decreto di apertura nei pubblici registri qualora il debitore possieda beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione. Per quanto, inoltre, previsto dall'art. 104 c.c.i.i., il Commissario Giudiziale cura che il decreto e le informazioni essenziali sulla proposta e sul piano siano messi a disposizione dei creditori con modalità idonee ad assicurare un consenso informato e la piena conoscibilità di eventuali proposte concorrenti.

1. Inventario e relazione ai creditori

L'art. 105 c.c.i.i. affida al Commissario la redazione dell'inventario del patrimonio del debitore e di una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, con precisazione se l'impresa sia in stato di crisi o di insolvenza, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte, da depositare almeno 45 giorni prima della data iniziale stabilita per il voto. La relazione deve dare conto, in modo autonomo e critico, non solo delle evidenze contabili, ma anche delle prospettive di soddisfazione dei creditori, nonché delle utilità che, in ipotesi di liquidazione giudiziale, potrebbero derivare dall'esercizio di azioni risarcitorie, recuperatorie e revocatorie.

1. Relazione integrativa e proposte concorrenti

In presenza di proposte concorrenti (art. 105, comma 3, c.c.i.i.), il Commissario redige una relazione integrativa comparativa, da comunicare ai creditori almeno 15 giorni prima della data iniziale per il voto, con un esame critico delle diverse opzioni. Analoga relazione integrativa va predisposta quando emergano nuove informazioni rilevanti ai fini dell'espressione voto; in tale ipotesi la relazione è anche trasmessa al pubblico ministero (sull'esigenza che il piano e la relazione del Commissario diano adeguatamente conto delle azioni di responsabilità e recuperatorie, v. Trib. Padova, 23 ottobre 2014 in ilcaso.it).

1. Vigilanza sugli atti di gestione e sugli atti in frode

Il Commissario segnala al tribunale, al pubblico ministero e ai creditori le condotte tipizzate dall'art. 106 c.c.i.i. (omessa denuncia dolosa di crediti, esposizione di passività inesistenti, atti diretti a frodare i creditori, atti di straordinaria amministrazione non autorizzati, mancato deposito del fondo spese), su cui si innesta il potere-dovere del tribunale di revocare il decreto di apertura del concordato e dichiarare, ove ne ricorrano i presupposti, la liquidazione giudiziale.

Il Commissario Giudiziale nel giudizio di omologazione

Espletata la votazione dei creditori, ed entro tre giorni, il Commissario redige la relazione ex art. 110 c.c.i.i., riportando:

• l'esito delle votazioni complessivi e per ciascuna classe;
• i creditori che non hanno esercitato il voto con il relativo ammontare di credito;
• ogni informazione utile al tribunale per valutare la regolarità del procedimento di voto.

Partecipando all'udienza ai sensi dell'art. 48, comma 1, c.c.i.i. il Commissario giudiziale può inoltre fornire informativa sulla fattibilità (giuridica ed economica) della proposta concordataria e sul rispetto delle regole di trattamento delle classi (priorità relativa, distribuzione del valore eccedente quello di liquidazione, ecc.). Ai sensi del secondo comma dell'art. 48 c.c.i.i. il Commissario giudiziale è chiamato a depositare un parere motivato sulla proposta e sul piano, anche alla luce di eventuali opposizioni.

Conservando la veste di ausiliario del giudice, il Commissario giudiziale diviene il principale referente tecnico per la verifica della legittimità del procedimento e della conformità della proposta ai parametri di legge, ivi compresi quelli legati al confronto con lo scenario di liquidazione e al rispetto delle regole di priorità tra classi. Il parere motivato che egli deposita, anche alla luce delle eventuali opposizioni sollevate, rappresenta lo strumento attraverso il quale il tribunale viene messo in grado di valutare la sostenibilità del piano e la correttezza dei trattamenti prospettati.

Autorevole dottrina è concorde nel ritenere che per ragioni di tutela dei votati e di economia procedurale, il Commissario, nel periodo che intercorre tra l'inizio delle operazioni di voto e la chiusura delle stesse, debba avvisare i creditori qualora ravvisi un eventuale mutamento delle condizioni di fattibilità del piano (sul tema v. Codice della Crisi d'impresa e dell'Insolvenza. Formulario Commentato 23, a cura di Fabiani, Nardecchia, 1426 e ss.).

Sorveglianza nella fase esecutiva e tutela dei creditori

Con l'omologazione del concordato si apre la fase esecutiva, disciplinata, in via generale, dagli artt. 118,118 -bis e 119 c.c.i.i..

Il Commissario:

• sorveglia l'adempimento del concordato secondo le modalità stabilite nel decreto di omologa;
• redige, con cadenza almeno semestrale, una relazione riepilogativa redatta in conformità alle previsioni dell'art. 130, comma 9, c.c.i.i., da trasmettere ai creditori;
• una volta conclusa l'esecuzione, deposita un rapporto riepilogativo finale redatto in conformità al medesimo articolo per fotografare l'esito della procedura.

In concreto, il Commissario deve poter accedere a tutte le informazioni rilevanti sull'andamento della gestione e sull'esecuzione dei pagamenti, affinché le relazioni periodiche indirizzate ai creditori restituiscano un quadro fedele e tempestivo dello stato di attuazione del piano concordatario. Il dovere di sorveglianza non si esaurisce in una verifica ex post dei pagamenti, ma si estende ad una valutazione prognostica della tenuta del piano: scostamenti significativi rispetto alle proiezioni approvate, ovvero l'inerzia del debitore nel dare compimento agli atti necessari all'esecuzione della proposta concordataria, vanno dal Commissario immediatamente segnalati, così da consentire al Tribunale l'intervento dall'art. 118, comma 4, c.c.i.i. ovvero consentire ai creditori di valutare l'opportunità di richiedere la risoluzione del concordato ai sensi dell'art. 119 c.c.i.i. (sul ruolo del commissario nella fase esecutiva del concordato e sulla valutazione prognostica dell'adempimento, v. Trib. Roma, 14 aprile 2016 in ilcaso.it)

Nel concordato con liquidazione del patrimonio, ai sensi dell'art. 114 c.c.i.i., il Commissario giudiziale risulta il destinatario della relazione periodica (e finale) del liquidatore contenente le informazioni sull'andamento della liquidazione. Il Commissario, ai sensi del richiamato art. 114 c.c.i.i., commi 5 e 6, ne dà notizia, con sue osservazioni, al pubblico ministero ed al ceto creditorio depositandone copia nel fascicolo informatico della procedura.

Poteri integrativi e correttivi del tribunale

Nel sistema del c.c.i.i., il potere del tribunale di incidere sull'esecuzione del concordato si articola su più piani. Nel decreto di omologazione può contenere specifiche modalità attuative della proposta (ad esempio nomina del liquidatore nel concordato liquidatorio, previsione di particolari obblighi informativi, scansione temporale dei pagamenti), che integrano il contenuto del piano ai sensi degli artt. 112 e 118 c.c.i.i..

L'art. 118 c.c.i.i. consente anche, in presenza di gravi irregolarità o inadempimenti sistematici, di intervenire sulla governance societaria attraverso la revoca degli amministratori e la nomina di un amministratore giudiziario.

Inoltre, su richiesta dei creditori o del Commissario Giudiziale, su istanza di uno o più creditori, il tribunale può dichiarare la risoluzione del concordato per inadempimento (art. 119 c.c.i.i.), provvedendo contestualmente all'apertura della liquidazione giudiziale.

Il Commissario Giudiziale nel concordato con continuità aziendale

La tipologia del concordato in continuità aziendale è oggi disciplinata dall'art. 84 c.c.i.i., che definisce le finalità e le tipologie di piano (continuità diretta, indiretta, forme miste) ammettendo, dopo il correttivo del 2022 (d.lgs. n. 83/2022), che i creditori possano essere soddisfatti dalla continuità anche in misura non prevalente rispetto alla componente liquidatoria.

Nel concordato in continuità:

• il piano deve tra gli altri, individuare dettagliatamente i costi e ricavi attesi, il fabbisogno finanziario e le relative modalità di copertura, tenendo conto anche dei costi necessari per assicurare il rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro e di tutela dell'ambiente [art. 87, comma 1, lett. f), c.c.i.i.];
• la valutazione giudiziale e dei creditori ruota attorno al confronto tra valore di liquidazione e valore eccedente derivante dalla continuità, da distribuire nel rispetto del principio di priorità relativa [art. 84, commi da 5 a 7, art. 87, comma 1, lett. c) e art. 112 c.c.i.i.]. Il comma 6 dell'art. 84 c.c.i.i. prevede espressamente che nel concordato in continuità aziendale: (i) il valore di liquidazione di cui all'art. 87, comma 1, lett. c) c.c.i.i. sia distribuito nel rispetto della gradazione delle cause legittime di prelazione, fermo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo; (ii) per il valore eccedente quello di liquidazione, ai fini del giudizio di omologa, è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grafo e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore; (iii) le risorse esterne possono essere distribuite in deroga alle previsioni di cui ai periodi (i) e (ii) che precedono. L'art. 112 c.c.i.i., al 2° comma, prevede espressamente che in presenza di una o più classi dissenzienti il tribunale possa omologare il concordato al ricorrere di determinate condizioni tra le quali, l'art. 112, comma 2, lett. b) qualora il valore eccedente quello di liquidazione sia distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore fermo quanto previsto dall'art. 84, comma 7, c.c.i.i..

In tale contesto i compiti del Commissario giudiziale (in ordine al ruolo attivo del commissario nella strutturazione e revisione del piano in continuità, v. Comm. breve alle leggi su Crisi d'Impresa ed insolvenza, a cura di Alberti, Speranzin 678 e ss.) risultano ampliati:

• dalla struttura desumibile dagli artt. 84,87,92 e 118 c.c.i.i. compete al commissario giudiziale un controllo “prognostico” teso a monitorare l'andamento economico–finanziario dell'impresa rispetto alle proiezioni del piano, segnalando scostamenti significativi che possano pregiudicarne l'adempimento futuro;
• per quanto previsto dall'art. 92, comma 3, c.c.i.i. il Commissario Giudiziale nel concordato in continuità aziendale assume un ruolo inedito non previsto nella previgente legge fallimentare volto all'affiancamento del debitore e dei creditori nella negoziazione del piano, sia nella fase prenotativa [nel termine ex art. 44, comma 1, lett. a), specie in presenza di misure protettive], sia nella successiva fase di eventuale modifica del piano o della proposta fino a venti giorni prima della data iniziale del voto;
• ai sensi del medesimo art. 92 c.c.i.i., per favorire in ottica competitiva la migliore allocazione del valore di continuità sul mercato, il Commissario giudiziale deve fornire ai creditori e ai terzi interessati, nel rispetto di obblighi di riservatezza, le informazioni utili per la formulazione di proposte concorrenti o offerte competitive su asset aziendali;
• qualora nel concordato in continuità si rendano necessarie modifiche sostanziali al piano per l'adempimento della proposta nei termini dell'art. 118-bis c.c.i.i. il Commissario giudiziale, al quale il debitore è tenuto a comunicare la proposta modificata completa del rinnovo dell'attestazione di cui all'art. 87 c.c.i.i., dovrà riferire al Tribunale in argomento procedendosi ai sensi dell'indicato articolo;
• infine, in ipotesi di scostamento negativo rilevante dal piano, il Commissario Giudiziale: (i) ne dà pronta comunicazione ai creditori nelle relazioni periodiche; (ii) può sollecitare l'attivazione del rimedio di risoluzione; (iii) segnala la situazione al tribunale e, se del caso, al pubblico ministero.

Rimedi, revoca e responsabilità

L'art. 92, comma 2, c.c.i.i. estende al Commissario Giudiziale, per quanto compatibili, le disposizioni dettate per il curatore in tema di reclamo, revoca, sostituzione, responsabilità e compenso. Gli atti e le omissioni del commissario sono soggetti a reclamo secondo le forme previste dall'art. 133 c.c.i.i. e dalla disciplina generale dei reclami, consentendo a debitore e creditori di sollecitare un controllo giudiziale sull'operato del Commissario.

La revoca dell'incarico è rimessa agli artt. 134 e 135 c.c.i.i.: il tribunale può disporla d'ufficio o su istanza avanzata dal giudice delegato o dal comitato dei creditori in presenza di gravi irregolarità, negligenza, violazione dei doveri o sopravvenuta perdita dei requisiti, provvedendo contestualmente alla nomina di un sostituto. Il regime di responsabilità, disciplinato dall'art. 136 c.c.i.i., è in linea di continuità con la tradizione: si configura, di regola, come responsabilità extra-contrattuale, fondata sull'inadempimento colpevole dei doveri d'ufficio e sul nesso causale tra condotta commissariale e pregiudizio arrecato al patrimonio del debitore o alle ragioni dei creditori (per il profilo della responsabilità e della revoca del Commissario Giudiziale, v. già, in ambito antecedente al Codice, Cass., 29 settembre 2021, n. 26399).

In questo quadro, la diligenza esigibile dal commissario va commisurata alla particolare natura dell'incarico, alla complessità della procedura e al grado di tecnicità delle valutazioni richieste, imponendo un costante aggiornamento professionale e una gestione prudente e trasparente dei flussi informativi.

Titolarità del rapporto d’imposta

Nella procedura di concordato preventivo — sia esso liquidatorio, in continuità aziendale o di natura mista — ai sensi dell’art. 94 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (in continuità con quanto già previsto dall’art. 167 del previgente r.d. 267/1942), l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’attività d’impresa rimangono in capo al debitore. Quest’ultimo, conservando altresì la legale rappresentanza dell’impresa, è tenuto a garantire il puntuale e corretto adempimento di tutti gli obblighi fiscali e tributari secondo le regole ordinarie, senza che siano previste deroghe.

Con riferimento alla titolarità del rapporto d’imposta, la disciplina vigente stabilisce che il debitore, per l’intera durata e in ogni fase della procedura di concordato, mantenga l’amministrazione dei propri beni e la direzione dell’impresa, seppur sotto la vigilanza del Commissario Giudiziale e la supervisione del giudice delegato.

Ne consegue che il rapporto d’imposta continua a fare capo all’imprenditore in concordato, sul quale gravano integralmente tutti gli obblighi previsti dalla normativa fiscale, inclusi quelli relativi alla regolare tenuta della contabilità e agli adempimenti dichiarativi, nonché le connesse responsabilità.

Compenso e criteri di liquidazione

Quanto al profilo remunerativo, l'art. 92, comma 2, c.c.i.i. rinvia all'art. 137 c.c.i.i., che a sua volta richiama la disciplina regolamentare contenuta nel D.M. 25 gennaio 2012, n. 30. Il compenso del Commissario Giudiziale, come quello del curatore, è strutturato secondo scaglioni percentuali applicati all'attivo e al passivo di riferimento, con differenziazioni tra procedure a prevalente contenuto liquidatorio e procedure diverse, tra cui rientrano i concordati in continuità (sul sistema dei compensi e sulle differenze tra concordati liquidatori e in continuità, v. D.M. 25 gennaio 2012, n. 30, artt. 1 e 5).

Il tribunale è tenuto a determinare il compenso con decreto motivato, tenendo conto dell'opera effettivamente svolta, dell'importanza e della complessità della procedura, dei risultati ottenuti e della sollecitudine nella conduzione delle operazioni. Restano possibili, in presenza di giustificati motivi, acconti sul compenso, particolarmente rilevanti nelle procedure di lunga durata e nelle situazioni che richiedano un impegno continuativo del commissario anche nella fase esecutiva.