La proroga tecnica ed i suoi presupposti

Massima

Nei contratti pubblici di fornitura di servizi indefettibili, la proroga tecnica, quale modifica temporale del contratto ancora efficace, costituisce esercizio di un diritto potestativo della stazione appaltante, ammissibile solo in presenza di circostanze obiettivamente eccezionali, non imputabili all'Amministrazione e funzionali alla conclusione della procedura per l'individuazione di un nuovo contraente. Essa resta soggetta al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. g), l. n. 20/1994, in quanto incidente su rapporti contrattuali originariamente registrati e rilevante per la tutela della concorrenza e dell'obbligo di copertura finanziaria.

La controversia trae origine dall'emanazione del decreto n. 295 del 30/12/2024 mediante il quale il Dipartimento Amministrazione penitenziaria – Provveditorato Regionale della Campania, nelle more dell'avvio della procedura di evidenza pubblica, aveva disposto la “proroga tecnica” del contratto rep. 666/2022 che affidava il servizio di “derrate alimentari a crudo per il confezionamento del vitto” in favore dei detenuti degli istituti penitenziari campani.

Nell'esercizio del potere di controllo preventivo di legittimità, il Magistrato istruttore sottoponeva alcuni rilievi alla stazione appaltate. In primo luogo, chiedeva di specificare l'effettivo avvio di una nuova procedura di gara per l'affidamento del servizio di vitto, specificando i motivi per i quali non era stato possibile concludere il procedimento di evidenza pubblica prima della scadenza contrattuale. In secondo luogo, il magistrato contabile chiedeva l'invio della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ordine generale in capo al contraente in proroga.

Nonostante la rilevata carenza di programmazione da parte dell'amministrazione pubblica interessata, la Sezione di controllo della Corte dei conti sottolineava come la mancata registrazione del decreto n. 295 avrebbe avuto come conseguenza inevitabile la preclusione dell'erogazione del servizio di vitto carcerario, in tal modo ledendo il rispetto del fondamentale diritto alla salute dei detenuti.

In conseguenza di tale rilievo, quindi, la Corte ammette il decreto al visto contabile ed alla successiva registrazione.

La decisione in commento precisa i presupposti di operatività della “proroga tecnica” del contratto pubblico, tenendolo distinto dal diverso istituto della rinnovazione.

Mentre il rinnovo si configura nel caso in cui l'originario contratto abbia cessato la sua efficacia e venga stipulato un successivo e nuovo negozio tra le medesime parti cui sottende una rivalutazione dell'interesse pubblico iniziale, la proroga tecnica è qualificabile come il provvedimento mediante il quale il termine di efficacia del contratto in essere viene dilatato.

Dal punto di vista dogmatico, per i giudici contabili, la proroga tecnica rappresenta il negozio unilaterale con cui la stazione appaltante, nelle more dello svolgimento della gara ad evidenza pubblica per la scelta di un contraente cui affidare il contratto, decide di modificare la durata del contratto al fine di garantire la continuità del servizio nell'interesse dell'amministrazione.

In altri termini, la proroga tecnica costituisce un diritto potestativo cui corrisponde l'obbligo del contraente privato di proseguire nell'erogazione delle prestazioni originarie alle medesime condizioni tecniche ed economiche.

In base all'art. 120 d.lgs. 36/2023, la proroga tecnica è legittima sempre che sia mantenuta la sua portata eccezionale, esercitabile solo nel caso in cui vi sia l'effettiva necessità di proseguire nell'erogazione di un servizio, abbia carattere temporaneo, in quanto subordinato allo svolgimento della gara per la selezione di un altro contraente, l'amministrazione non sia responsabile del ritardo nell'indizione di quest'ultima e la facoltà di proroga tecnica sia oggetto di previsioni chiare nella documentazione iniziale di gara.

Tali requisiti risultano indispensabili dovendosi, anche nella fase esecutiva del contratto pubblico, che non rappresenta uno “spazio libero” per l'autonomia privata, assicurare il rispetto delle regole dell'evidenza pubblica improntate all'esigenza di buon andamento e concorrenzialità dell'azione amministrativa.

Opinare diversamente significa, in base ad un'errata eterogenesi dei fini, tramutare la proroga tecnica da strumento di programmazione eccezionale dell'attività di pubblico interesse in rimedio generale di ogni ipotesi di ritardi organizzativi e di programmazione delle stazioni appaltanti.

La Corte dei conti sez. controllo per la Regione Campania ammette al visto ed alla registrazione il decreto n. 295/2024 emesso dal Dipartimento Amministrazione penitenziaria al fine di non interrompere il servizio di “vitto” volto ad assicurare la tutela dei diritti fondamentali dei detenuti.

Correlazioni interne

La delibera in commento affronta anche un altro aspetto interpretativo di indubbio interesse relativo alla corretta esegesi dell'art. 3 della legge n. 20/1994. La norma, esplicazione dell'art. 100 comma 2 Cost, prevede un elenco tassativo di atti sottoposti al controllo preventivo di legittimità. La tassativizzazione degli atti oggetto del controllo contabile risponde, del resto, all'esigenza di garantire l'efficacia, l'efficienza e la speditezza dell'azione amministrativa che risulterebbe irrimediabilmente paralizzata o rallentata nel caso in cui tutti gli atti dell'amministrazione pubblica fossero soggetti al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti.

L'art. 3 co.1 lett. g), tuttavia, sottopone a tale forma di controllo i “decreti che approvano contratti delle amministrazioni dello Stato” sollevando dubbi interpretativi circa l'estensione del suo ambito operativo, inglobando o meno anche gli atti di proroga tecnica dei contratti in essere non ancora scaduti.

La Corte dei conti sottolinea come un'interpretazione rigorosa dall'art. 3 sembrerebbe lasciare fuori dal controllo preventivo tutti gli atti negoziali costituenti un diritto potestativo, come nel caso della proroga tecnica, dal momento che, anche l'eventuale accettazione della parte privata, non aggiungerebbe alcun effetto modificativo dell'originario rapporto giuridico.

Tuttavia, non può tacersi come una simile interpretazione letterale frustri la ratio sottesa alla legge n. 20 del 1994, in quanto sottrae al controllo della Corte dei conti le modifiche contrattuali in fase esecutiva, così agevolando forme di elusione della disciplina nazionale ed euro-unitaria dell'evidenza pubblica nonché creando “zone franche” libere dal controllo preventivo di legittimità.

In conclusione, il riferimento dell'art. 3 al lemma “contratto” deve essere interpretato come idoneo a ricomprendere anche gli atti di proroga tecnica di un contratto pubblico già oggetto di controllo iniziale da parte del giudice contabile.