Rapporti tra mediazione e proposta conciliativa del giudice

Massima 

In una controversia soggetta a mediazione obbligatoria, nel caso in cui venga eccepito il mancato previo esperimento del relativo procedimento, il giudice ben può, all'atto dell'invio delle parti in mediazione, prospettare ex art. 185-bis c.p.c. la proposta conciliativa che potrà essere posta dalle parti e dal mediatore alla base di un accordo tra le parti, nonché ricordare alle parti che esse, nel valutare la convenienza dell'accordo, devono tener conto dell'alea del giudizio e delle lungaggini del processo oltre che delle maggiori spese legali maturate.

Nel corso di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il giudice, delibata l'istanza di concessione della provvisoria esecutorietà del decreto, esaminava l'eccezione di improcedibilità della causa sollevata dall'opponente per la mancata previa instaurazione del procedimento di mediazione ad opera dell'opposto. Rilevato che la controversia rientrava nel novero di quelle soggette a mediazione obbligatoria e che l'opposto non aveva assolto alla condizione di procedibilità, rinviava le parti in mediazione, prospettando contestualmente alle parti una proposta conciliativa ex art. 185-bis c.p.c. del seguente tenore: «condanna al pagamento di xxxxxxxx in favore di YYYY della somma di € 95.000,00 senza interessi - di cui € 20.000,00 al momento dell'accordo e la parte restante in n. 7 rate mensili decorrenti dall'accettazione dell'accordo. Il tutto con compensazione delle spese di lite. All'esito del pagamento revoca del decreto ingiuntivo e pronuncia di cessata materia del contendere». Precisava inoltre che le parti, nel valutare l'opportunità della conclusione negoziale della lite, avrebbero dovuto tener conto anche dell'alea del giudizio e delle lungaggini del processo, oltre che delle maggiori spese legali nel frattempo maturate.  

Come è noto, accanto al generale potere di tentare la conciliazione ai sensi degli artt. 185, 320 e 420 c.p.c., attualmente, il legislatore attribuisce al giudice quello di formulare alle parti una proposta transattiva o conciliativa, ove possibile (art. 185-bis c.p.c.).

Non è certamente questa la sede per ripercorrere le travagliate tappe del percorso conciliativo nella storia del nostro codice di rito, apparendoci tuttavia utile segnalare le interferenze e i punti di contatto tra l'istituto della conciliazione giudiziale e quello della mediazione.

Al pari di quanto accade per la mediazione, anche il tentativo di conciliazione può (rectius deve) essere disposto a partire dal primo contatto delle parti con il giudice sino al momento in cui la causa viene rimessa in decisione.

Difatti, per effetto della recente riforma del processo, non solo viene previsto l'obbligo per le parti di comparire personalmente all'udienza di trattazione onde permettere al giudice l'esperimento del tentativo di conciliazione (art. 183 c.p.c.), ma viene estesa temporalmente la proposta conciliativa del giudice «fino al momento in cui fissa l'udienza di rimessione della causa in decisione» e non più, come accadeva prima del 1° marzo 2023, «alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l'istruzione».

È evidente il cambio di prospettiva: mentre dalla precedente formulazione della norma emergeva l'idea per la quale la proposta conciliativa successiva all'esaurimento dell'istruzione altro non era che la formulazione di una «sentenza sotto mentite spoglie» (D. Boncristiani, Processo di primo grado. Introduzione, preclusioni, trattazione e decisione, in Il processo civile dopo la riforma. D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, a cura di Cecchella, Bologna, 2023, 44), oggi prevale la diversa impostazione secondo cui il giudice, alla luce delle sollecitazioni provenienti dalle parti, può sino all'ultimo momento utile formulare una proposta conciliativa in grado di superare l'ottica binaria del vittorioso-soccombente, proponendo alle parti una soluzione in grado di incontrare il favore di entrambi i contendenti.

Tralasciando la conciliazione «facilitativa» di cui agli artt. 183 e 185 c.p.c. e concentrando la propria attenzione sulla proposta conciliativa di cui all'art. 185-bis c.p.c. è inoltre possibile notare come essa presenti numerosi punti di contatto con la mediazione ed in particolare con quella demandata, presupponendo al pari di quest'ultima la valutazione ad opera del giudice di una serie di elementi dai quali desumere la percorribilità della soluzione conciliativa in luogo di quella giudiziale. Ai fini dell'adozione della proposta conciliativa o transattiva, infatti, il giudice deve tener conto della «natura del giudizio», del «valore della controversia» e dell'«esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto», quali presupposti che, se esistenti, lo potranno spingere a indurre le parti a negoziare intorno ad una proposta autorevole sulla quale riflettere per accertarla, svilupparla autonomamente o rifiutarla nella consapevolezza delle conseguenze che tale ultimo comportamento determina a loro carico.

È chiaro ed evidente però che la proposta conciliativa resta in ogni caso differente dalla mediazione (sia essa demandata o obbligatoria), giacché nella prima il giudice resta arbitro assoluto della lite a lui affidata. Tale lapalissiana osservazione potrebbe indurre a ritenere che, a fronte della scelta tra i due possibili strumenti operativi, il giudice preferisca senz'altro avvalersi del mezzo previsto dall'art. 185-bis c.p.c., essendo « improbabile che il giudice possa delegare a terzi l'esperimento del tentativo di conciliazione, qualora si avveda, autonomamente o su segnalazione dei difensori, di una disponibilità conciliativa delle parti, cui dedicare un'apposita udienza, necessariamente in tempi brevi » (L. Razete, Giudice e conciliatore. L'esperienza del nuovo articolo 185-bis c.p.c., in Questione giustizia, 2015, § 4).

Peraltro, la possibilità per il magistrato di ricorrere a più strumenti ha indotto i giudici più sensibili alle nuove prospettive conciliative a fare un utilizzo congiunto della proposta e della mediazione demandata, essendosi consolidata presso alcuni uffici giudiziari la prassi della formulazione di una proposta alle parti e del contestuale invio delle stesse in mediazione qualora la proposta formulata del giudice non sia dalle stesse accettata entro il termine stabilito dal giudice; ancora, accade nella pratica che il giudice formuli la proposta rinviando il processo ad altra udienza contestualmente riservandosi di mandare le parti in mediazione all'udienza di rinvio qualora le parti non abbiano aderito alla proposta transattiva o conciliativa. Il giudice potrebbe inoltre inviare le parti in mediazione prospettando loro che nel caso di mancato accordo si procederà con l'attività istruttoria fin quando utile alla possibile formulazione della proposta transattiva o conciliativa.

Nel caso di specie, tuttavia il giudice non ha tenuto distinti i due istituti, operando una sovrapposizione tra loro che non pare permessa a causa delle diverse finalità che essi mirano a realizzare.

La conciliazione giudiziale, infatti, non può in nessun caso essere parificata (se non quanto agli effetti) alla procedura di mediazione, essendo quest'ultima concepita quale luogo in cui il mediatore tenta di instaurare un dialogo tra le parti, di certo non competitivo, avendo come obiettivo non la vittoria, bensì la composizione della lite tramite un accordo che sia per i litiganti soddisfacente. Sotto questo profilo, difatti, i giuristi risultano essere i soggetti meno adatti a gestire simili percorsi, avendo quale unico vantaggio quello di comprendere le pretese giuridiche da cui i litiganti partono, pretese che, in quanto tali, non dovrebbero entrare nella gestione del tavolo delle trattative.

La previa prospettazione di una proposta conciliativa formulata dal giudice e suggerita alle parti e al mediatore rischia dunque di alterare i connotati e le caratteristiche dell'accordo di mediazione, il quale non è imposto dall'alto ma è frutto di una spesso lunga e complessa attività maieutica svolta dal mediatore che pazientemente tenta l'emersione di un assetto di interessi comune finalizzato alla stipulazione dell'accordo.

Il modello della mediazione facilitativa si pone infatti in chiaro antagonismo rispetto al modello aggiudicativo tipico del processo, permettendo di superare le antitesi vero/falso, giusto/ingiusto e facendo emergere un assetto di interessi che va oltre le mere «reciproche concessioni» permettendo l'emersione di nuove prospettive, volte alla individuazione di nuove soluzioni per la soddisfazione dei reali interessi delle parti.

Può di certo accadere che il mediatore sia costretto ad abbandonare il ruolo di mero facilitatore allo scopo di dare qualche suggerimento alle parti, elaborando una proposta di soluzione della controversia da sottoporre alle parti (quali suggerimenti) per la loro eventuale accettazione.

Ora, questa proposta non ha niente a che vedere con i provvedimenti del giudice, giacché l'attività del mediatore non è volta alla decisione della lite, attribuendo torti e ragioni; nel procedimento di mediazione, il terzo si limita infatti a prospettare alle parti una (o più) ipotesi di soddisfacimento dei loro interessi, senza stabilire la fondatezza o meno della pretesa avanzata con la domanda di mediazione applicando la norma alla fattispecie concreta.

Dunque, l'attività del mediatore non ha mai carattere aggiudicativo, in quanto le parti restano loro stesse i migliori valutatori dei loro interessi, ed anche quando il mediatore ritenga di formalizzare i suoi suggerimenti in una proposta, la stessa deve rispettare il principio di autonomia e, nettamente distinguendosi dalla decisione di lite contenziosa resa in procedura eteronoma, viene rimessa alla volontà negoziale delle parti.

Di ciò è consapevole anche il legislatore, il quale, quando nell'art. 11 parla di proposta, la intende quale mero suggerimento che il mediatore offre alle parti, le quali poi saranno libere di farlo o meno proprio, come d'altronde si ricava agevolmente dalla definizione del mediatore di cui all'art. 1, lett. b), d.lgs. n. 28/2010 definito come « la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo ».

Da tale definizione si può allora desumere che la proposta del mediatore non potrà mai essere formulata secondo una logica aggiudicativa, i.e. volta a rendere un giudizio (anche se non vincolante); anche in questo caso il mediatore, sia pure con un intervento più incisivo, deve cercare di indurre le parti a stipulare un accordo negoziale.

In sostanza, il mediatore, nel caso del fallimento del tentativo di facilitare l'accordo delle parti in ordine ad una nuova regolamentazione dei loro interessi, formula una proposta, cercando di compiere egli stesso quella attività di valutazione degli interessi delle parti che le parti non sono ancora riuscite ad effettuare.

Ora, la proposta del mediatore è solo eventualità, giacché il mediatore potrebbe non ravvisare la sussistenza di elementi e margini utili per la formulazione della proposta di conciliazione: ciò si desume, oltre che dal carattere valutativo della proposta, anche dalla lettera della legge contenuta nell'art. 1, lett. a) d.lgs. n. 28/2010, la quale, a differenza di quanto stabilito nella sua originaria formulazione, non pone più sullo stesso piano l'attività facilitativa e quella valutativa, ma configura la proposta conciliativa come niente affatto essenziale all'attività di mediazione, con la conseguenza dunque che il mediatore non ha alcun dovere di formularla.

Deve pertanto prendersi le distanze da quella parte della giurisprudenza di merito che in passato ha ritenuto — forzando inopportunamente il dato normativo — che il mediatore, in caso di mancato accordo, sia sempre tenuto a formulare la proposta, indipendentemente dall'istanza delle parti (si v. ex multis Trib. Patti 25 maggio 2017; Trib. Vasto 23 giugno 2015).

Al contrario, deve ribadirsi che il mediatore ha la mera facoltà di formulare una proposta nel caso di mancato raggiungimento dell'accordo, mentre scatta in capo a lui l'obbligo solo nel caso in cui entrambe le parti lo richiedano.

Peraltro, deve segnalarsi che nella pratica l'art. 13 pare sostanzialmente disapplicato, in quanto i mediatori appaiono restii a formulare la proposta, sia a causa del tipo di formazione ricevuta (solitamente incentrata sull'approccio facilitativo) sia per il timore di incappare in azioni di responsabilità che le parti potrebbero proporre a seguito dell'accettazione di proposte del mediatore poi rivelatesi illecite qualora, in violazione dell'art. 14 d.lgs. n. 28/2010 il mediatore abbia formulato una proposta contraria alle norme imperative e all'ordine pubblico.

Alla luce di quanto osservato appare incongruo la prescrizione alle parti e al mediatore ad opera del giudice del contenuto di una eventuale proposta conciliativa, essendo la mediazione e la proposta conciliativa istituti differenti, aventi una diversa morfologia e diverse finalità.

Alla luce di quanto osservato, non pare allora dubbio che il giudice avrebbe dovuto inviare le parti in mediazione lasciandole libere di trovare un accordo grazie all'intervento facilitativo del mediatore, limitandosi solo a prospettare loro che nel caso di mancato accordo il processo sarebbe dovuto proseguire con l'attività istruttoria fin quando utile alla possibile formulazione della proposta transattiva o conciliativa.