La carenza del possesso di un requisito richiesto dalla lex specialis di gara non integra una falsa dichiarazione

Il caso: La lex specialis di gara richiedeva che i concorrenti fossero imprese confezioniste di giacche a vento e che l'affidatario eseguisse direttamente la confezione dei capi. La ricorrente, qualificatasi in sede di gara come “confezionista”, ha fatto ricorso all'avvalimento esclusivamente per il requisito tecnico‑professionale delle esperienze pregresse. Nel corso della procedura, tuttavia, è emersa l'esistenza di una organizzazione produttiva localizzata in Cina; a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, l'impresa ha chiarito che la produzione sarebbe stata cogestita e monitorata dal proprio personale presso lo stabilimento cinese. Sulla base di tali elementi, l'Amministrazione ha disposto l'esclusione del concorrente.

In tale contesto, il TAR è chiamato a valutare la legittimità della qualificazione, da parte della stazione appaltante, della dichiarazione resa dall'operatore economico come falsa o fuorviante ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, nonché la conseguente segnalazione all'ANAC.

La soluzione. Il Tribunale osserva preliminarmente che la nozione di “confezionista” contenuta nella lex specialis non era corredata da una definizione tecnica univoca, tale da escludere in modo chiaro e preventivo modelli produttivi fondati sull'utilizzo di stabilimenti di soggetti terzi.

Dagli atti di causa e, in particolare, dai chiarimenti resi in sede di soccorso istruttorio e dalla documentazione prodotta, sottolinea il T.a.r., emerge che la ricorrente non si è limitata ad indicare una mera intermediazione commerciale, ma si è impegnata a gestire e monitorare "tutte le fasi della produzione (acquisto materie prime, confezionamento, controllo qualità, logistica)" e di apporre il proprio marchio sui prodotti finiti.

Tali attività, osserva il Tribunale, sostanziano in un'ottica industriale moderna, la figura del "confezionista" inteso come colui che sovrintende il ciclo produttivo, fornisce i modelli e garantisce il prodotto finale. Ne consegue che la dichiarazione resa in gara ("di essere impresa confezionista") corrispondeva alla realtà sostanziale dell'organizzazione aziendale della ricorrente o, quantomeno, era frutto di un convincimento in buona fede basato sull'interpretazione ragionevole di una clausola del bando.

La circostanza che tale assetto organizzativo non sia stato ritenuto idoneo alla dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dalla Stazione Appaltante per l'ammissione alla gara (per difetto di prova formale della disponibilità "diretta" dello stabilimento) non tramuta automaticamente la dichiarazione in "falsa" o "fuorviante" ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. n. 36/2023.

A parere del Collegio, invero, manca nella specie l'elemento oggettivo della falsità (la ricorrente è effettivamente un operatore che gestisce il confezionamento, seppur con modalità esecutive ritenute non conformi al disciplinare) e l'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave necessari per la segnalazione all'Autorità Anticorruzione.

A ciò si aggiunga che difetta l'elemento della “rilevanza” che le informazioni false o fuorvianti hanno assunto sulla decisione della Stazione Appaltante - avendo tratto l'Amministrazione resistente il convincimento di procedere all'esclusione proprio dalle informazioni messele a disposizione dalla ricorrente - e che detta “rilevanza” debba essere valutata in “concreto” “valutando, in particolare, se detta informazione abbia inciso sulle determinazioni da assumere in materia di ammissione/esclusione/aggiudicazione (sulla necessità di una valutazione in concreto cfr. anche Cons. Stato, 12 agosto 2024, n. 7096; Cons. Stato, 3 novembre 2023, n. 9540; Delibera ANAC n. 725 del 9 settembre 2020)” (cfr. delibera ANAC n. 550 del 28 novembre 2024 in termini TAR Sardegna, Sez. I, 2 luglio 2024, n. 516).

In conclusione: Il Tribunale, facendo applicazione dei principi sopra richiamati, rileva che la segnalazione all'ANAC deve essere annullata, poiché, nel caso di specie, l'impresa ha agito nella legittima convinzione di possedere la qualifica dichiarata, sulla base di un'interpretazione non irragionevole della lex specialis e in assenza di dolo o colpa grave.