La Cassazione chiede alla Consulta di ampliare il catalogo delle incompatibilità previste dal secondo comma dell’articolo 34 c.p.p.

Massima

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34.2 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato del giudice dell'udienza di comparizione predibattimentale che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena ex art. 444 c.p.p.

Il caso

Il giudice dell'udienza di comparizione predibattimentale di Salerno rigettava, con ordinanza dell'11.3.2025, la richiesta di applicazione pena avanzata da un imputato cui veniva contestato il reato di cui all'art. 391-ter c.p. Alla successiva udienza del 25.3.2025 veniva quindi formulata richiesta di giudizio abbreviato e il giudice dichiarava di astenersi, ritenendosi incompatibile alla luce delle motivazioni espresse nel provvedimento di rigetto della richiesta di patteggiamento. Il presidente del Tribunale, tuttavia, non autorizzava l'astensione e all'udienza dell'8.4.2025, una volta letto il provvedimento presidenziale, veniva formalizzata istanza di ricusazione del giudice. La Corte di Appello di Salerno, a sua volta, rigettava la dichiarazione di ricusazione con ordinanza del 7.5.2025, che veniva impugnata in Cassazione dal difensore dell'imputato. La VI Sezione penale della Suprema Corte riteneva rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34.2 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non può celebrare il rito abbreviato ex art. 554-ter.2 c.p.p. il giudice dell'udienza predibattimentale che abbia rigettato una richiesta di patteggiamento; per l'effetto gli atti venivano rimessi alla Corte costituzionale.

La questione

Nel respingere la dichiarazione di ricusazione la Corte di Appello di Salerno aveva richiamato, in particolare, i principi espressi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 232 dell'11.6.1999, secondo cui doveva ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34.2 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità ad esercitare le funzioni di giudice del dibattimento del pretore che non avesse accolto la richiesta di oblazione presentata dall'imputato prima dell'apertura del dibattimento, e ciò in virtù del principio che l'imparzialità del giudice non può ritenersi intaccata da una valutazione, anche di merito, compiuta all'interno della medesima fase del procedimento.

Avverso l'ordinanza dei giudici salernitani veniva proposto, come detto, ricorso dinanzi alla Corte di cassazione, articolato su due motivi.

Con il primo veniva dedotta la violazione del secondo comma dell'art. 34 c.p.p. in base a quanto disposto dalla sentenza n. 439 del 1993 della Corte costituzionale, che aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost., l'articolo 34.2 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato del giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena (in quel caso il giudice dell'udienza preliminare aveva respinto l'istanza di patteggiamento per ritenuta incongruità della pena e, subito dopo, l'imputato aveva chiesto procedersi a giudizio abbreviato). Secondo il ricorrente, infatti, erravano i giudici di appello nell'aver richiamato la sentenza n. 232 del 1999, in quanto si trascurava l'equiparazione che la stessa Consulta aveva operato, con la sentenza n. 179 del 2024, fra l'udienza preliminare e l'udienza di comparizione predibattimentale. In tale occasione, in particolare, era stato precisato che l'attività decisionale che il giudice è chiamato a svolgere nell'udienza predibattimentale, ex artt. 554-bis e 554-ter c.p.p., «connota tale udienza quale sede pregiudicante della successiva fase decisoria, in quanto il giudice predibattimentale esercita un vaglio penetrante del merito dell'accusa», con conseguente valutazione prognostica di tipo negativo sulla sostenibilità dell'accusa e relativo rischio di condizionamento nel successivo giudizio dibattimentale. Pertanto, concludeva la Corte costituzionale, «la simmetria, in relazione alla penetrante attività valutativa che sono chiamati a compiere sia il giudice dell'udienza preliminare, sia il giudice dell'udienza predibattimentale, ora contemplata per i reati a citazione diretta, rende anche irragionevole la mancata previsione, nei casi di incompatibilità cosiddetta “orizzontale”, della fattispecie del giudice dell'udienza predibattimentale che sia poi chiamato ad essere altresì giudice del dibattimento».

Con il secondo motivo di ricorso si invitava la Corte di cassazione, in base alle medesime argomentazioni, a sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 34.2 c.p.p., nella parte in cui non prevede che non può celebrare il rito abbreviato il giudice dell'udienza predibattimentale che abbia respinto un'istanza ex art. 444 c.p.p.

E, come anticipato, la Corte accoglieva quest'ultimo motivo di ricorso ritenendo rilevante e non manifestamente infondata la questione prospettata, per contrasto con gli artt. 3,24.2, 11.2, 117 Cost., quest'ultimo in relazione al parametro interposto di cui all'art. 6 CEDU e all'art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.

Le soluzioni giuridiche

Passando ora ad approfondire i passaggi motivazionali dell'ordinanza in commento, occorre preliminarmente osservare come, secondo quanto precisato dai giudici di Piazza Cavour, il ricorso sarebbe stato ammissibile anche qualora fosse stata proposta esclusivamente la questione di legittimità costituzionale: vi sarebbe pur sempre stata, infatti, una censura di violazione di legge riferita al provvedimento impugnato. Orbene, nel caso di specie veniva prospettata, in primo luogo, la violazione dell'art. 34.2 c.p.p. e, in seconda battuta, l'illegittimità costituzionale della stessa norma, ragion per cui il ricorso doveva ritenersi sicuramente ammissibile.

Quanto al profilo della rilevanza della questione, la Corte ne rilevava agevolmente la sussistenza poiché il giudice dell'udienza predibattimentale avrebbe dovuto necessariamente celebrare il giudizio abbreviato, essendo state respinte la dichiarazione di astensione e l'istanza di ricusazione e non prevedendo il secondo comma dell'art. 34 c.p.p., quale causa di incompatibilità, quella del giudice dell'udienza di comparizione predibattimentale che abbia respinto una proposta di patteggiamento. Né sarebbe stato possibile adottare interpretazioni estensive o analogiche dell'art. 34 c.p.p., avendo tale norma natura tassativa (cfr. Cass. pen., sez. V, 18 ottobre 2022, n. 4813, che individua nella ricusazione l'unico rimedio processuale in tal caso esperibile).

Il profilo della non manifesta infondatezza, viceversa, è stato oggetto di una più estesa disamina, articolatasi sull'analisi degli orientamenti della Corte costituzionale in tema di incompatibilità del giudice.

In particolare, è stata richiamata la sentenza n. 64 del 2022, che (ribadendo quanto già stabilito con la precedente sentenza n. 16 del 2022) ha affermato che l'incompatibilità endoprocessuale del giudice sussiste solo qualora si verifichino le seguenti condizioni: a) le preesistenti valutazioni devono cadere sulla medesima res iudicanda; b) il giudice è stato chiamato a compiere una valutazione vera e propria su atti anteriormente compiuti, strumentale all'assunzione di una decisione; c) quest'ultima ha natura non formale, ma di contenuto, nel senso che implica valutazioni sul merito dell'ipotesi di accusa; d) la precedente valutazione si colloca in una diversa fase del procedimento. Ragion per cui, in quell'occasione, non era stata ritenuta fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34.2 c.p.p. nella parte in cui non prevede che il giudice del dibattimento che abbia rigettato la richiesta dell'imputato di sospensione del procedimento con messa alla prova non possa partecipare al giudizio che prosegue nelle forme ordinarie. Tale provvedimento di rigetto, infatti, non si colloca in una fase processuale precedente e distinta, ma nella stessa fase - quella dibattimentale - rispetto alla quale l'invocato effetto pregiudicante dovrebbe dispiegarsi.

Nella sentenza n. 91 del 2023, poi, la Consulta - nel ritenere non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 34.1 e 623.1, lett. a), c.p.p. nella parte in cui non prevedono l'incompatibilità a partecipare al giudizio di rinvio del giudice che abbia concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di riesame ex art. 324 c.p.p. annullata dalla Corte di cassazione - ha riconosciuto l'esistenza di un «sistema integrato mirato a realizzare la necessaria tutela del principio del giusto processo, di cui all'art. 111 Cost., in tutti i casi in cui sussista il rischio che possa risultare compromessa l'imparzialità del giudice». Nel frangente è stato anche affermato che il principio del giudice terzo e imparziale ha assunto autonoma rilevanza con l'inserimento dei principi del giusto processo nell'articolo 111 della Costituzione, «sì da costituire connotato essenziale e necessario dell'esercizio di ogni giurisdizione».

Concetto, quest'ultimo, ribadito nella sentenza n. 172 del 2023 (che ha ritenuto non incompatibile il giudice che ha emesso la pronuncia di merito a decidere l'incidente di esecuzione che contesti la correttezza dei provvedimenti in tale sede assunti), ove è stato precisato che la disciplina sull'incompatibilità del giudice trova la sua ragione nella salvaguardia dei valori della terzietà e imparzialità del giudice, evitando che possa pronunciarsi sull'accusa quando è condizionato dalla "forza della prevenzione", per questa dovendosi intendere la «tendenza a confermare una decisione o a mantenere un atteggiamento già assunto, derivante da valutazioni che sia stato precedentemente chiamato a svolgere in ordine alla medesima res iudicanda».

Ed infine, con la sentenza n. 93 del 2024 (con cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 34.2 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a decidere sull'opposizione all'archiviazione per particolare tenuità del fatto del giudice persona fisica che abbia rigettato la richiesta di decreto penale di condanna), la Consulta ha ulteriormente stabilito che, quando si fa riferimento a preesistenti valutazioni sulla medesima res iudicanda, per “giudizio” si deve intendere «ogni processo che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito: il giudizio dibattimentale, ma anche il giudizio abbreviato, l'applicazione della pena su richiesta delle parti, l'udienza preliminare e talora l'incidente di esecuzione, nonché il decreto penale di condanna» (principio peraltro affermato fin dal 1991, con la sentenza n. 491, e riproposto, di recente, nella sentenza n. 190 del 2025).

È stato poi fatto riferimento anche alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, ed in particolare alla sentenza del 22.4.2004, Cianetti contro Italia. In quella occasione i giudici di Strasburgo avevano esaminato il caso di una persona imputata dei reati di abuso di ufficio e falso ed era accaduto che nel collegio della fase dibattimentale vi erano due giudici che, avendo fatto parte anche del tribunale per il riesame, avevano in precedenza applicato al prevenuto una misura interdittiva. La Corte EDU aveva quindi ritenuto che le espressioni utilizzate dal tribunale del riesame potevano indurre a ritenere l'esistenza di un qualche pregiudizio quanto al merito, di talché l'imparzialità del giudice poteva essere giustificatamente messa in dubbio. In ogni caso, era stato precisato che l'imparzialità del giudice deve essere valutata, di volta in volta, sia da un punto di vista soggettivo che oggettivo, in quanto – in merito soprattutto al profilo oggettivo - anche le apparenze sono rilevanti, attesa la fiducia che i tribunali di una società democratica debbono poter ispirare alle persone da essi giudicate.  

L'ordinanza in commento, applicando i predetti principi, ha pertanto ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollecitata con il secondo motivo di ricorso proposto della difesa. Secondo i giudici di Piazza Cavour, infatti, con la sentenza n. 179 del 2024 la Consulta ha sostanzialmente equiparato l'udienza di comparizione predibattimentale e l'udienza preliminare e perciò – essendo stata dichiarata con la sentenza n. 439 del 1993 l'illegittimità costituzionale dell'art. 34.2 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato del giudice dell'udienza preliminare che abbia rigettato un'istanza di patteggiamento – deve ritenersi incompatibile a celebrare il giudizio abbreviato anche il giudice dell'udienza predibattimentale che ha respinto una richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p.

Osservazioni

In punto nodale dell'ordinanza di rimessione è rappresentato dal passaggio in cui si precisa che «il giudice dell'udienza di comparizione predibattimentale ha valutato il merito dell'accusa penale, rigettando la richiesta di patteggiamento per ragioni non meramente formali; con la richiesta di giudizio abbreviato è chiamato nuovamente a pronunciarsi sul merito dell'accusa penale in una diversa fase del procedimento».

Sussistono, pertanto, tutte le condizioni elaborate dalla giurisprudenza costituzionale perché si configuri un'ipotesi di incompatibilità endoprocessuale: a) le preesistenti valutazioni sono cadute sulla medesima res iudicanda; b) il giudice è chiamato a compiere una valutazione di atti compiuti in precedenza, valutazione finalizzata ad adottare una decisione; c) quest'ultima ha natura contenutistica e non meramente formale, con conseguenti apprezzamenti sul merito dell'accusa; d) la precedente valutazione si colloca in una diversa fase del procedimento.

A tal ultimo proposito, la Corte evidenzia come la richiesta di giudizio abbreviato, e la relativa ordinanza ammissiva, abbiano danno luogo ad una diversa fase procedimentale, rispetto alla quale non a caso decorre un nuovo termine di fase della custodia cautelare (cfr. art. 303. 1, lett. b-bis, c.p.p.; sul punto cfr. anche da Cass. pen., sez. un., 28 aprile 2011, n. 30200, a tenore della quale i termini di durata massima della custodia cautelare per la fase del giudizio abbreviato, anche nell'ipotesi di rito non subordinato ad integrazione probatoria e disposto a seguito di richiesta di giudizio immediato, decorrono dall'ordinanza con cui si dispone il giudizio abbreviato).

Si tratta di argomentazioni in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale, in particolare nella sentenza n. 16 del 2022 in cui è stato precisato che l'incompatibilità «presuppone una relazione tra due termini: una “fonte di pregiudizio” (ossia un'attività giurisdizionale atta a generare la forza della prevenzione) e una “sede pregiudicata” (vale a dire un compito decisorio, al quale il giudice, che abbia posto in essere l'attività pregiudicante, non risulta più idoneo)».

Non resta che attendere, quindi, che sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte di cassazione si pronunci la Consulta.