Legittima la clausola di gara che pone a carico del fornitore il rischio di inutilizzabilità dei farmaci per sopravvenienze oggettive

Il caso. Il T.A.R. ha dichiarato che è legittima la clausola contenuta nella lex specialis di gara che prevede l’obbligo per il fornitore di ritirare, sostituire o rimborsare i farmaci non utilizzati e prossimi alla scadenza, anche se originariamente consegnati nel rispetto del limite dei due terzi della loro vita utile (cd. shelf life).

In particolare, il Tribunale è stato chiamato a verificare se, come sostiene la ricorrente, la clausola in esame sia idonea a determinare un grave squilibrio contrattuale e se essa comporti una violazione dei principi di buona fede, proporzionalità, libera iniziativa economica e remuneratività dell’offerta.

La soluzione. Il Tribunale, preliminarmente, osserva che la ricorrente prende le mosse da una errata interpretazione della clausola impugnata la quale non deve essere letta in modo isolato ma sistematicamente coordinato alle altre disposizioni della lex specialis che contemplano e disciplinano la riconsegna ed il rimborso dei medicinali divenuti inutilizzabili a causa di sopravvenute circostanze oggettive.

Il T.A.R. osserva che il capitolato prestazionale prevede, inter alia, che (i) prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio debbano essere ripresi in consegna dal fornitore entro 15 giorni dalla comunicazione della Direzione tecnica del magazzino di Area con obbligo di emissione di nota di credito e sostituzione e qualora in vigenza di contratto sopravvengano modifiche alle normative comunitarie ed interne alle quali i medicinali forniti erano stati dichiarati conformi in sede di immissione in commercio (ii) il fornitore, oltre a dover conformare, senza aumento di prezzo, le future consegne alla normativa sopravvenuta, è altresì tenuto a sostituire le eventuali rimanenze relative alle forniture effettuate qualora ne fosse vietato l’uso.

Le predette clausole del capitolato, evidenzia il giudice di prime cure, rendono evidente che la Stazione appaltante abbia inteso girare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabile il medicinale fornito ancorché questo sia già entrato nella disponibilità materiale e giuridica della controparte pubblica.

Si tratta di previsioni che, pur derogando al principio res perit domino non introducono elementi di grave ed insanabile squilibrio nella disciplina del rapporto contrattuale atteso che da un lato è pacificamente riconosciuta la possibilità della amministrazione di prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte e, dall’altro, esse non attribuiscono alla parte pubblica una indiscriminata facoltà di reso dei prodotti già forniti limitandosi a governare la allocazione di rischi oggettivi in un settore, come quello farmaceutico, nel quale la ricerca e l’innovazione tecnologica può comportare una veloce ed imprevista obsolescenza dei prodotti offerti sul mercato la cui ricaduta economica non necessariamente deve gravare sulla finanza locale.

La presenza di tali clausole all’interno del capitolato non impedisce, osserva il Tribunale, la formulazione di una offerta consapevole da parte delle imprese di settore che intendano partecipare alla gara.

A parere del T.A.R., il rischio di sopravvenienze che incidano sulla utilizzabilità dei prodotti farmaceutici è infatti connaturato alle dinamiche del mercato inerente la loro commercializzazione e, potendosi tali evenienze presentare anche prima della fornitura dei prodotti alle aziende sanitarie, la loro incidenza sui costi aziendali non costituisce un elemento estraneo ai normali calcoli di convenienza economica che stanno alla base della determinazione del corrispettivo richiesto.

Le contestazioni della ricorrente, evidenzia il Tribunale, non si sono, peraltro, appuntate sulle predette previsioni né su quella che obbliga il fornitore al ritiro del farmaco consegnato oltre la soglia dei due terzi della sua vita utile, ma sul capitolato e sugli altri atti della lex specialis nella parte in cui estendono l’obbligo di ritiro del fornitore ai farmaci in scadenza anche qualora consegnati entro i due terzi della shelf life. Ciò sul presupposto che l’inutilizzo dei prodotti entro la data di scadenza possa dipendere anche da errate scelte di approvvigionamento e altri comportamenti esclusivamente imputabili alla Stazione appaltante le cui conseguenze non potrebbero gravare sulle imprese fornitrici.

È proprio tale premessa, osserva il T.A.R., ad essere tuttavia fallace in quanto da una lettura sistematica è coordinata delle disposizioni del capitolato inerenti la restituzione dei prodotti forniti emerge che ciò che la Stazione Appaltante ha inteso escludere è la ricaduta sulle finanze pubbliche di evenienze oggettive e sopravvenute che possono determinare la inutilizzabilità dei farmaci entrati nella disponibilità delle aziende sanitarie toscane.

La tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui la Stazione Appaltante potrebbe imporre il ritiro e la sostituzione (o il rimborso) dei farmaci giunti al termine della loro vita utile (non in dipendenza di sopravvenienze ma) a causa di sue errate previsioni di acquisto, si basa sulla ipotesi che la parte pubblica, in fase di esecuzione del contratto, possa strumentalizzare la clausola facendone una utilizzazione contraria a buona fede intesa sia come canone interpretativo che come criterio di esecuzione del contratto.

Una siffatta congettura non può tuttavia essere posta a sostegno della censura sia perché la clausola, come si è detto, è legittima nella misura in cui risponde ad obiettive esigenze di allocazione dei rischi, sia perché il suo possibile uso strumentale non è allo stato un problema attuale attenendo alla fase di esecuzione del contratto.

In conclusione: il T.A.R., facendo applicazione dei suddetti principi, esclude che la clausola impugnata determini un indebito squilibrio contrattuale o si ponga in contrasto con i principi di buona fede, proporzionalità, libera iniziativa economica e remuneratività dell’offerta. Essa costituisce, piuttosto, una legittima modalità di allocazione del rischio contrattuale, coerente con le peculiarità del settore farmaceutico, caratterizzato da elevata innovazione, rapida obsolescenza dei prodotti e frequenti sopravvenienze di natura scientifica e regolatoria.