Ottemperanza “per equivalente” e giurisdizione, fra le Sezioni Unite della Cassazione e l’Adunanza Plenaria
09 Febbraio 2026
Massima L'azione di risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, c.p.a. rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a., ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., trattandosi di un rimedio con connotazione compensativa, inteso, cioè, ad ottenere il riconoscimento dell'equivalente in denaro del bene della vita che la parte vittoriosa avrebbe avuto titolo di conseguire in natura in base al giudicato. Il caso I fatti che hanno dato luogo al contenzioso giunto all'attenzione della Suprema Corte possono essere così compendiati. La controversia origina dagli esiti della procedura di gara indetta da un Comune per l'appalto dei lavori di ristrutturazione di un impianto sportivo da utilizzare per le Olimpiadi invernali del 2026. All'esito delle operazioni di gara (alla quale hanno preso parte solo due operatori economici) è stata dichiarata vincitrice l'impresa Alfa, la cui offerta ha conseguito un maggior punteggio rispetto all'altra concorrente (per convenzione, impresa Beta). La gara è stata, dunque, aggiudicata in favore di Alfa. Il primo grado - Avverso gli esiti della predetta gara è insorta Beta dinanzi T.R.G.A.-Sezione Autonoma di Bolzano. Alfa, dal canto suo, ha proposto ricorso incidentale, censurando l'operato della stazione appaltante, nella parte in cui non ha disposto l'esclusione di Beta e ha attribuito a quest'ultima un punteggio più elevato rispetto a quello ritenuto dovuto. La ricorrente incidentale ha anche censurato la lex specialis, nella parte in cui ha previsto che, in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica, dovesse prevalere il campione. In primo grado, sono stati accolti in parte il ricorso principale e in parte il ricorso incidentale. Il primo, in quanto la stazione appaltante ha valutato alcune componenti dell'offerta aggiudicataria in modo difforme da quanto stabilito nella lex specialis sulle modalità per compiere tale operazione. Il secondo, in quanto è stata rilevata l'assenza di un requisito essenziale in una componente dell'offerta della ricorrente principale (idest, l'insussistenza di un requisito essenziale nel materiale utilizzato sul campione per la coibentazione). Il giudizio d'appello – Beta ha proposto appello al Consiglio di Stato, osservando, fra l'altro, che la commissione di gara ha provveduto a rinnovare le valutazioni sulle due offerte in gara e ha disposto una nuova aggiudicazione in favore della controinteressata Alfa. Quest'ultima, per parte sua, ha proposto appello incidentale. La Sesta Sezione, dopo aver negato la tutela cautelare, ha definito il giudizio con la sentenza n. 9579/2023, che: i) ha accolto l'appello principale di Beta, riformando la sentenza di prime cure, lì dove essa aveva rilevato la mancanza nell'offerta di Beta di un requisito essenziale nel materiale utilizzato sul campione per la coibentazione; ii) ha respinto l'appello incidentale. La fase di ottemperanza - Terminato il giudizio di cognizione, Beta ha agito in ottemperanza dinanzi al Consiglio di Stato, in applicazione del criterio di competenza enunciato all'art. 113 c.p.a., rappresentando: - che, dopo la sentenza n. 9579/2023, il Comune ha disposto l'aggiudicazione in proprio favore e avviato gli accertamenti per il subentro nel contratto; - di aver prodotto una relazione tecnica volta ad evidenziare la possibilità di subentro nel contratto e di aver garantito di riuscire a terminare i lavori nel termine stabilito nella lex specialis, offrendo anche una cauzione a corredo dell'impegno assunto; - che il Comune ha poi contestato una serie di criticità afferenti alla sua offerta, in tesi rimettendo in discussione aspetti coperti dal giudicato amministrativo; - di aver quindi adìto, in sede di ottemperanza, il Giudice di primo grado, che con sentenza n. 24/2024 ha declinato la propria competenza, indicando il Giudice d'Appello come competente a conoscere della controversia. Nel frattempo, è seguita la proposizione di motivi aggiunti di Beta, tesi ad attingere i successivi provvedimenti con cui il Comune ha escluso il suo subentro nel contratto nonché a chiedere la condanna dell'ente locale al risarcimento dei danni determinati dall'impossibilità di ottenere la tutela in forma specifica. È quindi intervenuta l'articolata e (a tratti) innovativa sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 8972/2024, che ha: - ravvisato nella sentenza ottemperanda un effetto conformativo esplicito e piuttosto definito, volto ad incanalare il perimetro della successiva attività amministrativa, sul presupposto espresso che la stessa avrebbe potuto portare all'attribuzione del bene della vita anelato da Beta; - rilevato che lo stesso Comune, in fase esecutiva, aveva in un primo tempo disposto l'aggiudicazione in favore di Beta, salvo, successivamente, porre in essere una serie di comportamenti che hanno reso impossibile l'integrale attribuzione in forma specifica del bene della vita “finale”; - qualificato il gravame, pervenendo alla conclusione che la ricorrente ha agito per la condanna del Comune al risarcimento dei danni riconducibili non già al sopravvenuto provvedimento diniego di subentro nel contratto - e quindi alla sua illegittimità - bensì all'intervenuta impossibilità di ottenere, anche in via giurisdizionale, tale subentro, in coerenza col dettato dell'art. 112 comma 3 del cod.proc.amm.; - ritenuto il provvedimento di diniego sopravvenuto attinto da motivi aggiunti, che il Comune ha inteso elevare a ragione esclusiva del mancato subentro nel contratto, “un frammento di un ben più composito mosaico, che ha condotto al mancato conseguimento del bene della vita” che la ricorrente anelava (idest, l'aggiudicazione del contratto); detto diniego è stato, in particolare, inquadrato nell'ambito delle condotte poste in essere dall'ente locale, preordinate a precludere ogni possibilità per la ricorrente di conseguire l'aggiudicazione del contratto; - valorizzato la scelta di Beta di articolare la domanda risarcitoria in via meramente subordinata, cioè per la sola ipotesi di impossibilità di ottenere in forma specifica l'aggiudicazione del contratto: il cumulo condizionale eventuale delle domande proposte ha disvelato con chiarezza come quella risarcitoria non sia stata fondata sull'illegittimità del diniego di subentro nel contratto – e quindi su un'attività provvedimentale illegittima - bensì sull'impossibilità, meramente eventuale al momento della notificazione del ricorso per motivi aggiunti, di ottenere il subentro nel contratto; - ricostruito la fattispecie di cui all'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., secondo cui “può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell'ottemperanza…azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”, in coerenza con le direttrici delineate dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 2/2017, su cui ci si soffermerà in appresso. Le questioni giuridiche Avverso la sentenza n. 8972/2024, il Comune ha proposto ricorso per Cassazione, denunciando il difetto relativo di giurisdizione del Giudice amministrativo, sul presupposto che la controversia dovesse essere sottoposta alla cognizione del Giudice ordinario. Secondo la prospettazione ricorsuale: - erroneamente il Consiglio di Stato, in sede di ottemperanza avrebbe ritenuto di potersi pronunciare, in forza dell'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., sulla domanda formulata da Beta, che in realtà avrebbe avuto ad oggetto l'accertamento della responsabilità dell'Amministrazione per i danni derivanti dall'impossibilità o comunque dalla mancata esecuzione in forma specifica del giudicato; a tale stregua, detta domanda avrebbe avuto, in realtà, ad oggetto la violazione della buona fede e della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'ente locale nella vicenda e avrebbe implicato, pertanto, la cognizione della sua responsabilità; ne consegue che la stessa andava proposta dinanzi al Giudice ordinario; - nella specie verrebbe in rilievo la responsabilità dell'Amministrazione per il danno derivante dalla lesione dell'affidamento della ricorrente sulla correttezza dell'azione amministrativa, avente quale presupposto il mancato rispetto dei doveri di correttezza e buona fede gravanti sul Comune: tale responsabilità avrebbe natura contrattuale sia nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, sia in caso di emanazione di un provvedimento lesivo, sia nell'ipotesi di emissione e successivo annullamento di un atto ampliativo della sfera giuridica del privato; il riferimento, nemmeno tanto larvato, è all'orientamento giurisprudenziale volto a predicare, nelle predette ipotesi, la responsabilità dell'Amministrazione (cfr. nella giurisprudenza amministrativa: sent. Ad. Plen. n. 5/2018, Cons. St., VI, n. 5514/2024; nella giurisprudenza civile: Cass. Civ., SS.UU., n. 26080/2025; id., n. 8236/2020; id., n. 17586/2015; id., nn. 6594, 6595, 6996/2011); - erroneamente il Consiglio di Stato avrebbe affermato la propria giurisdizione in una materia riservata al Giudice ordinario con riferimento a comportamenti fonte di danno, lesivi dell'affidamento, intervenuti tra l'aggiudicazione definitiva, momento conclusivo della procedura di affidamento dell'appalto, e la stipula del contratto pubblico avvenuto con la controinteressata Alfa. Osservazioni La Suprema Corte, pronunciando sul ricorso del Comune, lo ha dichiarato inammissibile, confermando nella specie la giurisdizione del Giudice amministrativo. Il decisum è stato fondato, in ordine di importanza logica: - sulla qualificazione della pretesa sostanziale azionata dalla società ricorrente, sulla base del criterio del petitum sostanziale, come volta ad azionare il peculiare rimedio risarcitorio disciplinato dall'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm. con riferimento al danno connesso all'impossibilità dell'esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 9579/2023; - sulla particolarità del rimedio risarcitorio previsto dalla norma testé citata per il caso dell'impossibilità di esecuzione in forma specifica del giudicato amministrativo, come qualificato alla stregua delle coordinate fornite dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 2/2017; - sul rilievo per cui la fattispecie in discorso è inquadrabile fra le controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, deferite, a termini dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1) del cod.proc.amm., alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. La fattispecie risarcitoria contemplata dall'art. 112, comma 3 c.p.a. – La pronuncia in commento interessa vari aspetti dell'ambito applicativo e della natura dell'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., a mente del quale “può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell'ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”. Per una maggiore intelligenza dei fatti, prima di addentrarsi nell'esame dei vari passi della pronuncia in commento, giova compiere un primo inquadramento della norma nella sua attuale fisionomia. L'evoluzione normativa - La versione attuale dell'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm. deriva dalle modifiche apportate al testo codicistico originario dal c. d. primo correttivo al codice (d.lgs n. 195/2011). Sotto l'aspetto diacronico merita rilevare che prima dell'entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, in giurisprudenza non vi era unanimità di vedute sulla proponibilità della domanda risarcitoria per la prima volta in sede di ottemperanza (per la proponibilità: cfr. ex aliis, Cons. St., VI, n. 3332/2002; id., n. 4239/2001; per la tesi opposta: cfr. ex aliis, Cons. St., IV, n. 5312/2001; id., n. 396/2001; id., V, n. 2167/2005; id., IV, n. 6914/2004; id., V, n. 2374/2006; id., n. 3690/2006). L'orientamento giurisprudenziale contrario faceva perno sull'assenza di una espressa previsione legislativa tesa a consentire il cumulo tra le due azioni, soprattutto in caso di competenza in unico grado del Consiglio di Stato. Faceva eccezione l'ipotesi dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato. E' poi intervenuta la codificazione, che all'art. 112 del cod.proc.amm., ha: - confermato tale ultima ipotesi (comma 3); - introdotto la possibilità di proporre, in sede di ottemperanza, la domanda risarcitoria di cui all'art. 30, comma 5 del cod.proc.amm. “connessa”, nel termine ivi previsto (idest, entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della pronuncia ottemperanda e non nel termine decennale di prescrizione dell'actio iudicati - cfr. ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, II, n. 19/2011) (comma 4). In sede applicativa, è sorto il problema dell'ammissibilità della proposizione, anche in unico grado davanti al Consiglio di Stato, delle domande risarcitorie “connesse”, non essendo chiaro se il riferimento alle forme e ai termini del giudizio ordinario contenuto all'art. 112, comma 4 del cod.proc.amm. comprendesse o meno anche la competenza prevista per il giudizio ordinario: a fronte di quanti sostenevano la necessità del doppio grado di giudizio, altri affermavano la possibilità della trattazione del giudizio risarcitorio in un unico grado. In questo quadro è intervenuto il primo correttivo al Codice che ha: - abrogato il comma 4 dell'art. 112; - modificato il comma 3, chiarendo, da un lato, che in sede di ottemperanza può essere proposta la domanda risarcitoria per i danni “connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione” e, dall'altro, che, quando la domanda di risarcimento è proponibile in sede di ottemperanza, viene rispettata la competenza del Giudice dell'ottemperanza, anche in deroga al doppio grado di giudizio. L'attuale fisionomia dell'art. 112, comma 3 c.p.a. – Per effetto delle modifiche apportate dal primo correttivo al Codice, in sede di ottemperanza non è più proponibile una qualsiasi domanda risarcitoria, purché “connessa”, ma solo quella volta a richiedere il ristoro per i danni “connessi” alla mancata esecuzione o impossibilità (totali o parziali) di esecuzione del giudicato nonché alla violazione o elusione del giudicato. Detta domanda risarcitoria risulta, all'evidenza, ben diversa da quella ordinaria, proponibile quest'ultima in sede di cognizione ordinaria e soggetta al principio del doppio grado di giudizio: nel caso dell'art. 112, comma 3 del cod.roc.amm., infatti, l'interesse a proporre la domanda sorge in conseguenza del fatto che l'esecuzione del giudicato è divenuta impossibile. Il Legislatore del correttivo ha così contemperato l'esigenza di consentire al ricorrente una semplificazione nella propria tutela proprio nei casi in cui ottemperanza e risarcimento sono legati da uno stretto legame, espresso a volte in termini di complementarietà, altre volte di alternatività, con l'esigenza di non ampliare eccessivamente la proponibilità in sede di ottemperanza di domande a contenuto cognitorio, quale quella di risarcimento, in deroga alla regola del doppio grado di giudizio (cfr. in tal senso, R. Chieppa, l'azione di risarcimento nel giudizio di ottemperanza, in il Libro dell'anno del diritto 2012, Treccani Giuridica). La sostituzione del termine “danni derivanti” con “danni connessi” determina l'ampliamento del perimetro applicativo della disposizione in commento oltre i meri danni maturatisi dopo il giudicato di annullamento, fino a ricomprendere i danni comunque connessi all'impossibilità, totale o parziale, di dare esecuzione al giudicato (cfr. ancora R. Chieppa, l'azione di risarcimento cit.). Ne consegue che possono essere richiesti col rimedio ex art. 112 comma 3 del cod.proc.amm. non solo i danni successivi al giudicato, ma anche quelli antecedenti, purché “connessi” all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione. Ancora, le locuzioni “totale e parziale”, da riferirsi sia alla mancata esecuzione sia alla impossibilità di esecuzione del giudicato, mettono in luce che la domanda di risarcimento ex art. 112, comma 3 del cod.proc.amm. può essere sia alternativa alla esecuzione del giudicato, sia complementare alla stessa, quando l'esecuzione è possibile solo in parte (cfr. sempre R. Chieppa, l'azione di risarcimento cit.). In questi casi, l'azione di risarcimento è possibile anche in unico grado davanti al Consiglio di Stato, senza che ciò possa comportare la violazione del principio del doppio grado di giudizio di cui all'art. 125 Cost., poiché quest'ultimo comporta soltanto l'impossibilità di attribuire al T.A.R. competenze giurisdizionali in unico grado ma non l'inverso, atteso che nessun'altra norma della Costituzione indica il Consiglio di Stato come giudice solo di secondo grado (cfr. in tal senso Cons. St. V, n. 661/2012). Ciò posto sulla fisionomia generale del rimedio risarcitorio in discorso, si può ora passare al commento dei passi più rilevanti della pronuncia della Suprema Corte. La qualificazione della domanda della ricorrente sulla base del criterio del petitum sostanziale - Innanzitutto, la Suprema Corte fonda l'individuazione nella specie della giurisdizione del Giudice amministrativo sulla qualificazione della pretesa sostanziale azionata in sede d'ottemperanza da Beta come volta ad azionare il risarcimento del danno connesso all'impossibilità dell'esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 9579/2023. Ciò in applicazione del ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “ai sensi dell'art. 386 c.p.c., la giurisdizione si determina in base all'oggetto della domanda e il significato della disposizione va inteso nel senso che il criterio in base al quale debbono essere regolati i rapporti tra le diverse giurisdizioni è quello del "petitum sostanziale", cioè dello specifico oggetto e della reale natura della controversia, da identificarsi non soltanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", costituita dal contenuto della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuabile in relazione alla sostanziale protezione accordata, in astratto, dall'ordinamento alla posizione medesima, senza che a tal fine possa assumere rilievo la prospettazione dalla parte” (cfr. ex recentioribus, Cass. civ., SS.UU., ord. nn. 5375/2025, 34751/2024, 362/2023, 20852/2022). Gli esiti di tale operazione qualificatoria da parte della Cassazione conducono a confermare la correttezza di quanto già motivatamente argomentato dal Consiglio di Stato in sede di ottemperanza. In particolare, sebbene la richiesta risarcitoria sia stata formulata da Beta in sede di motivi aggiunti volti anche ad impugnare il provvedimento comunale sopravvenuto recante il diniego di subentro nell'appalto, l'esame della sua formulazione e del suo contenuto ha messo in luce come la stessa sia stata preordinata a far valere i pregiudizi riconducibili non già all'illegittimità di tale provvedimento bensì al complessivo operato del Comune che ha determinato l'impossibilità di esecuzione in forma specifica della sentenza ottemperanda. Nel far ciò, il Giudice regolatore della giurisdizione si è posto in sostanziale continuità con l'orientamento della giurisprudenza amministrativa formatosi sull'ambito oggettivo di applicazione del rimedio regolato dall'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm.. In particolare – come già in precedenza parzialmente anticipato - si è avuto modo di ritenere che: - la causa petendi della domanda risarcitoria proponibile in sede di ottemperanza deve essere individuata nell'impossibilità oggettiva di esecuzione del giudicato o nell'inadempimento, da parte dell'Amministrazione, alle prescrizioni impartite con il titolo giudiziale passato in giudicato; esulano, invece, dall'oggetto di tale giudizio le domande che, al di là del loro vestimentum formale, risultino nella sostanza tese: i) a rivendicare il risarcimento del danno che sia conseguenza del provvedimento amministrativo illegittimo, già annullato in sede giurisdizionale o di cui si chiede l'annullamento in una con la domanda risarcitoria: tale domanda ha quale causa petendi fatti anteriori al giudicato o comunque correlati ad una nuova effusione provvedimentale non suscettibile di integrare violazione o elusione del giudicato (cfr. ex multis, Cons. St., II, n. 1102/2025; id., n. 2531/2021; id., II, n. 2511/2023; id., IV, n. 9735/2022); ii) a reclamare il danno da ritardo dell'Amministrazione nell'esecuzione della pronuncia ottemperanda (cfr. ex multis, Cons. St., IV, n. 2004/2025; id., n. 2511/2023; CGARS, SS.GG., n. 847/2023; Cons. St., VII, n. 9464/2022; T.A.R. Sicilia, Catania, IV, n. 2142/2024; T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 4990/2024; T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, n. 567/2025, con riferimento al danno derivante dal mancato conseguimento delle retribuzioni a causa del ritardo nell'esecuzione della sentenza); iii) a riproporre larvatamente una nuova pronuncia sulla domanda risarcitoria già respinta in sede di merito: il ricorrente non può riproporre con un giudizio di ottemperanza il petitum che gli era stato espressamente negato dalla sentenza ottemperanda, ostandovi il principio del ne bis in idem (cfr. Cons. St., VI, n. 12/2018); iv) a richiedere il ristoro di pregiudizi dovuti ad una difficoltà sopravvenuta di eseguire il giudicato o al venir meno della convenienza del ricorrente (cfr. in tal senso, CGARS, SS. GG., n. 307/2019); - la domanda di risarcimento del danno per l'impossibilità di esecuzione del giudicato è ammissibile non solo nei casi in cui la spettanza del bene della vita al ricorrente sia stata accordata in via espressa dalla sentenza ottemperanda ma anche nei casi in cui – proprio come nella specie - dalla sentenza del Giudice amministrativo discenda, comunque, un obbligo conformativo che conduce, in ragione della successiva attività amministrativa e combinandosi con essa, al riconoscimento del bene della vita, la cui concreta attribuzione sia, tuttavia, divenuta successivamente impossibile (cfr. Cons. St., VI, n. 8972/2024, impugnata, in coerenza con la sentenza dell'Ad. plen., n. 2/2017); - la domanda in discorso è ammissibile anche nell'ipotesi in cui la sentenza ottemperanda non sia formalmente passata in giudicato stante la sua impugnazione per eccesso di potere giurisdizionale con ricorso per Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., in quanto l'utilizzo, da parte dell'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., del nomen iuris giudicato non può intendersi riferito al c.d. giudicato formale, né all'accertamento giurisdizionale divenuto incontestabile anche sotto il profilo della giurisdizione, quanto, piuttosto alla portata sostanziale della pronuncia (cfr. sempre Cons. St., VI, n. 8972/2024, impugnata). La specialità del rimedio risarcitorio contemplato dall'art. 112, comma 3 c.p.a . – Ma il passo della motivazione dell'ordinanza in commento più saliente è senz'altro quello legato al richiamo della particolare fisonomia del rimedio risarcitorio ex dall'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., ricostruita mutuando le coordinate fornite dalla giurisprudenza amministrativa, a partire dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 2/2017, espressamente richiamata nella pronuncia in commento. Il rimedio in parola, infatti, pur potendo portare a configurare una prestazione risarcitoria a carico dell'Amministrazione, nulla ha a che vedere con le tradizionali fattispecie di responsabilità da provvedimento o da violazione delle regole di correttezza e buona fede. In particolare, la giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, oltre a Cons. Stato, Ad. plen., n. 2/2017; anche Cons. St., V, n. 146/2023; id., n. 3342/2020), cui la Suprema Corte si è uniformata, ha avuto modo di evidenziare che: - il rimedio in discorso non è rivolto all'attuazione di una sentenza passata in giudicato, ma muove dall'accertata impossibilità di esecuzione in forma specifica dell'obbligo nascente a carico dell'Amministrazione dal giudicato, con attribuzione “in natura” del bene della vita, per convertire ex lege detto obbligo, che quindi non si estingue, in una diversa obbligazione di natura risarcitoria, avente ad oggetto l'equivalente monetario del bene della vita riconosciuto; - l'azione ex art. 112 comma 3 del cod.proc.amm. assume una connotazione tipicamente compensativa, nel senso che essa può ritenersi una sorta di ottemperanza “per equivalente”, che sostituisce l'ottemperanza in forma specifica nei casi in cui questa non sia più possibile; essa costituisce, cioè, non già una “materia” ma una tecnica di tutela della pretesa del ricorrente, destinata ad operare nel caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica del giudicato amministrativo; - sebbene il Legislatore abbia qualificato espressamente questo rimedio in termini di “azione di risarcimento dei danni”, evocando, così, l'istituto della responsabilità civile, rispetto al tradizionale risarcimento del danno, l'azione in esame presenta significativi profili di peculiarità; - il rimedio in discorso è, infatti, previsto anche per il caso in cui, pur non configurandosi un inadempimento (implicante la violazione o la elusione) dell'Amministrazione, non è possibile attuare il giudicato amministrativo: l'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm. presenta i caratteri della responsabilità oggettiva, potendo essere esclusa solamente in caso di insussistenza originaria o sopravvenuta del nesso di causalità, sussistendo una causa di giustificazione; questo potrebbe essere, ad esempio, il caso in cui l'attività dell'Amministrazione che ha reso impossibile l'ottemperanza in forma specifica della sentenza sia stata compiuta in esecuzione di una sentenza di prime cure, poi riformata in sede d'Appello; per l'accertamento dell'impossibilità, deve darsi applicazione ai princìpi generali di cui agli artt. 40 e 41 del cod.pen., fermo restando il regime probatorio operante nel processo amministrativo e costituito dalla regola della preponderanza dell'evidenza; - la peculiarità del rimedio in parola giustifica la scelta del Legislatore sia di prevederne l'ammissibilità in sede di ottemperanza, anche in un unico grado, in quanto “connessa” all'impossibilità oggettiva di esecuzione del giudicato, sia di slegarla dal requisito della colpa, sia pure intesa, in tema di illecito della pubblica amministrazione, nella lettura “oggettiva” che ne dà la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea: trattandosi di una tutela che sostituisce l'ottemperanza non più possibile in forma specifica, essa soggiace, sia sul piano del rito, sia sul piano dei presupposti sostanziali, alle stesse regole dell'azione di ottemperanza (in forma specifica), che pure si caratterizza come rimedio “oggettivo”, sganciato dalla prova del dolo o della colpa (cfr. ancora, R. Chieppa, l'azione di risarcimento cit.); - sotto l'aspetto probatorio, in applicazione del regime della responsabilità da inadempimento, opera il principio secondo il quale spetta al creditore (idest, al ricorrente in sede d'ottemperanza) di allegare e provare l'esistenza del titolo, mentre è onere della parte debitrice (idest, dell'Amministrazione resistente) provare il caso fortuito (inteso come specifico fattore capace di determinare autonomamente il danno), comprensivo del fatto del terzo (che abbia avuto efficacia causale esclusiva nella produzione del danno), rimanendo a suo carico il fatto ignoto in quanto inidoneo a eliminare il dubbio in ordine allo svolgimento eziologico dell'accadimento; - da questo punto di vista, l'art. 112, comma 3 del cod.procamm. ha una portata non solo processuale, nella parte in cui si traduce nell'ammissibilità, nelle ipotesi indicate, dell'azione risarcitoria in sede di ottemperanza, anche quando questa si svolge in unico grado dinnanzi al Consiglio di Stato, ma anche sostanziale, perché, in deroga alla disciplina generale della responsabilità civile, ammette una forma di responsabilità che prescinde dall'inadempimento imputabile alla parte tenuta ad eseguire il giudicato. Alla luce della ricostruzione testé compendiata, fatta propria dalla Suprema Corte, ben si comprende come, una volta ricondotta la pretesa sostanziale azionata da Beta in sede d'ottemperanza all'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., ogni riferimento alla figura e ai presupposti delle tradizionali forme di responsabilità soggettiva dell'Amministrazione non potevano che risultare irrilevanti anche ai fini della determinazione della giurisdizione, restando quest'ultima attratta al Giudice dell'ottemperanza. Ma soprattutto, atteso che il risarcimento delineato dall'art. 112 del cod.proc.amm. costituisce – come già precisato dalla Consulta nelle sentenze n. 204/2004 e 191/2006 – rimedio, cioè tecnica risarcitoria strumentale all'ottemperanza delle sentenze del giudice amministrativo e non già materia a sé, ogni profilo inerente alla giurisdizione nella specie non poteva che scolorare. L'afferenza del rimedio al giudizio di ottemperanza – In un ulteriore passo della motivazione, la Suprema Corte ha corroborato l'appartenenza della fattispecie in comento alla giurisdizione amministrativa, richiamando le conclusioni adesive del Procuratore Generale. Secondo quest'ultimo, l'esame del Giudice amministrativo in sede di ottemperanza, conformemente al petitum, si è articolato attorno alla verifica dell'eseguibilità del giudicato, all'analisi dei provvedimenti emessi, all'effetto, dannoso per il controricorrente, determinato dall'aver l'Amministrazione proseguito nell'inottemperanza e infine, alla verifica dell'insussistenza di cause di giustificazione della condotta, la cui presenza avrebbe precluso l'insorgenza della responsabilità e, dunque, la nascita dell'obbligazione risarcitoria ex lege. Sul punto, richiamate che le considerazioni svolte nel paragrafo precedente in ordine alle caratteristiche del rimedio risarcitorio in esame, l'attrazione della controversia al Giudice dell'ottemperanza trova nella specie giustificazione – secondo la pronuncia in commento - anche in quanto l'accertamento di quest'ultimo ruota attorno a vari aspetti afferenti pur sempre all'eseguibilità o meno del giudicato amministrativo, come presupposto da cui muovere per trarne le conseguenze sotto l'aspetto rimediale. In quest'ottica l'ottemperanza “per equivalente” costituisce strumento per garantire comunque la fruttuosità dell'ottemperanza, anche quanto quest'ultima non possa aver luogo in forma specifica. Il Giudice dell'ottemperanza può quindi procedere a tale scrutinio secondo la forma e il rito dell'ottemperanza, nonché con i relativi poteri connessi alla giurisdizione di merito. E ciò in applicazione dei princìpi di concentrazione, di effettività della tutela e di ragionevole durata del giudizio, la cui importanza consente di superare anche l'opposto principio del doppio grado di giudizio. In questo senso, la Suprema Corte, avendo valorizzato l'aspetto testé rassegnato anche ai fini dell'individuazione del Giudice deputato a conoscere della domanda ex art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., sembrerebbe aver aperto una piccola breccia nel proprio monolitico orientamento, volto ad affermare il principio generale di inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione: tale orientamento, in particolare, impedisce di valorizzare, ai fini dell'effettività della tutela, quegli elementi di particolare collegamento tra fattispecie e situazioni giuridiche, soprattutto quando, a fronte di una giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, le fattispecie “minori” connesse potrebbero essere attratte alla medesima giurisdizione anziché rimanere alla giurisdizione del Giudice ordinario, con conseguenti separazione e duplicazione dei giudizi (cfr. ex multis, Cass. civ., SS.UU. n. 6099/2023; id., n. 19877/2022). E ciò a dispetto del principio di “concentrazione delle tutele”, spesso richiamato nelle pronunce della Suprema Corte come precipitato applicativo degli artt. artt. 24 e 111 Cost. ma fino ad oggi non sempre declinato appieno in tutte le sue potenzialità applicative. Il richiamo alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in materia di appalti pubblici – Qualche annotazione merita, infine, l'affermazione, per vero compiuta nella parte iniziale della motivazione, secondo cui “Va poi ricordato che l'art. 133, comma 1, lett. e, n.1, c.p.a., prevede: "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge:... e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative". Sussiste dunque la giurisdizione del giudice amministrativo per l'azione proposta ai sensi dell'art.112, comma 3, c.p.a.”. Orbene, tale affermazione rischia di non essere del tutto coerente col cuore della motivazione, lì dove la Suprema Corte ha affermato nella fattispecie all'esame la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla base: - della specialità del rimedio risarcitorio ex art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., che non configura nient'altro se non una tecnica di tutela della pretesa del ricorrente a conseguire, almeno per equivalente, il bene della vita attribuitogli dalla sentenza ottemperanza; - del rilievo per cui l'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm. costituisce un rimedio all'impossibilità oggettiva dell'ottemperanza in forma specifica e non dà luogo ad una “materia”; - dell'estraneità all'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm. di ogni profilo concernente i requisiti per la responsabilità da illegittimità provvedimentale nonché per la violazione dei princìpi di correttezza e di buona fede. In quest'ottica, è quanto meno dubbio che il richiamo alla sussumibilità della fattispecie decisa nell'alveo della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo servisse realmente a rafforzare le conclusioni cui la Suprema Corte è addivenuta. Non si può, infatti, fondatamente dubitare che dette conclusioni non sarebbero verosimilmente mutate anche nel caso in cui fosse venuta in rilievo una fattispecie di impossibilità di esecuzione in forma specifica di un giudicato amministrativo afferente ad una materia diversa dagli appalti e rientrante nella giurisdizione generale di legittimità: si pensi all'impossibilità di eseguire un giudicato in materia di concorsi, in materia edilizia o in materia di ammissione a contributi e sovvenzioni. In questo senso, la predetta affermazione potrebbe portare a formulare più di un dubbio sulla sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo, quando i fatti causativi dell'impossibilità di esecuzione del giudicato amministrativo si pongano, anche in parte, in una fase che fuoriesce dal perimetro della giurisdizione amministrativa (si pensi alla fase successiva all'aggiudicazione e alla stipula del contratto). Ciò risulta evidente, ove si interpreti l'affermazione in commento, ponendola in relazione con la censura del Comune, secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe erroneamente affermato la propria giurisdizione in una materia riservata al Giudice ordinario con riferimento a comportamenti fonte di danno, lesivi dell'affidamento, intervenuti tra l'aggiudicazione definitiva, momento conclusivo della procedura di affidamento dell'appalto, e la stipula del contratto pubblico avvenuto con la controinteressata Alfa. In questo senso, la Suprema Corte, anche per questo aspetto ponendosi in linea con la sentenza impugnata, mostra di sposare una ricostruzione sinottica e unitaria dei comportamenti nella specie posti in essere dal Comune, aventi indubbiamente inizio nella fase di aggiudicazione (dominio della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo) e tutti funzionalmente ed effettualmente accomunati dal fatto di aver reso impossibile l'aggiudicazione in forma specifica l'appalto in favore di Alfa. Su tali basi, può rilevarsi la coerenza della lettura fatta propria della Suprema Corte col dettato dell'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., che accorda al privato la possibilità di conseguire il ristoro dei danni non già “danni derivanti” ma dei “danni connessi” all'impossibilità, totale o parziale, di dare esecuzione al giudicato, cioè di quei danni che, a prescindere dalla collocazione temporale e procedurale delle condotte causative, abbiano reso impossibile l'ottemperanza della sentenza in forma specifica. In una diversa e forse più coerente prospettiva, l'affermazione della pronuncia in commento può forse leggersi in modo autonomo rispetto al resto della pronuncia e intendersi come intesa a riaffermare anche nel caso in questione l'orientamento affermato dalla Suprema Corte nell'ordinanza n. 26080/2025: detta affermazione, quindi, può essere intesa nel senso che, ove anche nella fattispecie decisa si fosse fatta questione della violazione, da parte dell'Amministrazione, dei princìpi di correttezza e di buona fede, essa sarebbe rimasta comunque deferita al Giudice amministrativo, vertendosi in una materia (le procedure in materia di affidamento di appalti) devoluta alla giurisdizione esclusiva di quest'ultimo. In questa prospettiva, la motivazione conserverebbe una sua coerenza complessiva ed eviterebbe, a monte, il possibile ingenerarsi di pericolose zone grigie, con annesse incertezze sull'individuazione del Giudice provvisto della giurisdizione. Conclusioni L'ordinanza in commento, che giunge a conclusioni pienamente condivisibili, ha il pregio, da un lato, di delineare un assetto giurisdizionale sulla materia in discorso chiaro e basato su premesse ricostruttive solide e, dall'altro, di contribuire alla definizione più netta della fisionomia strutturale e funzionale dell'istituto giuridico disciplinato dall'art. 112, comma 3 del cod.proc.amm., condividendo e facendo proprio l'orientamento dell'Adunanza Plenaria n. 2/2017 nonché sviluppandone tutte le implicazioni anche sotto il versante processuale e della giurisdizione. Sotto tale profilo, detta pronuncia rappresenta testimonianza concreta della circostanza per cui la convergenza di opinioni e di orientamenti dei due organi di vertice dei plessi giurisdizionali ordinario e amministrativo produce soluzioni applicative chiare, in grado di semplificare l'attività degli operatori del diritto in quella che, nel nostro ordinamento, risulta una delle operazioni più complesse, cioè quella dell'individuazione del Giudice provvisto di giurisdizione, in applicazione del criterio del petitum sostanziale. |
