Rilevanza temporale e limiti soggettivi del grave illecito professionale

Il caso La vicenda all’esame del T.A.R. trae origine da una procedura di gara nella quale la stazione appaltante aveva fatto ricorso all’inversione procedimentale. All’esito della verifica dei requisiti svolta nei confronti del concorrente primo graduato, quest’ultimo veniva escluso per aver la stazione appaltante ritenuto integrata un’ipotesi di grave illecito professionale sulla base di due circostanze: una risoluzione contrattuale per inadempimento risalente al 2020 e la pendenza di un procedimento penale a carico di una ex dipendente della società, priva di ruoli apicali e cessata dal rapporto di lavoro.

Avverso tale determinazione veniva proposto ricorso, denunciando l’illegittimità dell’esclusione per violazione del nuovo assetto normativo, che avrebbe introdotto limiti temporali e soggettivi incompatibili con l’impostazione seguita dalla stazione appaltante

La decisione Il T.A.R accoglie il ricorso, annullando il provvedimento di esclusione sulla base di una lettura rigorosa e coerente del nuovo assetto normativo.

Con riferimento alla risoluzione contrattuale, il Collegio afferma che il d.lgs. n. 36/2023 ha introdotto una delimitazione temporale chiara e inderogabile della rilevanza di tali fatti tale per cui, decorso il triennio previsto dall’art. 96, comma 10, lett. c), dalla data di «commissione del fatto» (ossia dalla data di adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale), l’inadempimento non può più essere considerato quale illecito professionale. È dunque precluso alla stazione appaltante di estendere il proprio controllo a fattispecie che si collocano al di fuori dell’ambito temporale individuato dalla norma, ponendosi ciò in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Quanto al secondo profilo, relativo alla pendenza di un procedimento penale a carico di una ex dipendente dell’operatore economico, il T.A.R. svolge un’articolata ricostruzione del perimetro soggettivo dell’illecito professionale nel nuovo Codice. Il Collegio osserva difatti che la stazione appaltante, nell’attribuire rilievo a tale circostanza, ha applicato una logica del meccanismo del «contagio» propria del previgente sistema, incompatibile con l’impostazione tipizzata della nuova disciplina. Al riguardo la pronuncia osserva che il meccanismo di «contagio» delle vicende personali all’impresa è oggi ammesso solo nei casi tassativamente previsti dalla legge e con riferimento a soggetti qualificati, titolari di poteri di rappresentanza, direzione o controllo (come previsto dal combinato disposto degli art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e l’art. 94 comma 3). Di talché, fatti riferibili a soggetti privi di ruoli apicali e già cessati dal rapporto di lavoro non possono, di per sé, incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.

In conclusione La stazione appaltante – nel disporre l’esclusione – ha applicato una logica estensiva riconducibile al previgente art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, trattando l’illecito professionale come una clausola generale aperta, non più compatibile con il nuovo sistema tipizzato e rigidamente delimitato sotto il profilo oggettivo, temporale e soggettivo.