Il divieto di sostituzione della pena detentiva: una preclusione non più assoluta?
Il principio di diritto affermato dalla Cassazione deve essere inquadrato nella più ampia questione del divieto di sostituzione della pena detentiva contenuto nell'art. 59 l. 689/81 come novellato dalla riforma Cartabia. La disposizione in esame è stata oggetto di scrutinio nella ricordata pronuncia della Corte costituzionale, nella parte in cui la evocata disposizione prevede, in termini assoluti, che la pena detentiva non possa essere sostituita nei confronti di imputati infra-ventunenni di reati di cui all'art. 609-bis c.p. anche quando il giudice ritenga che il rischio di recidiva possa essere salvaguardato dall'applicazione una sanzione sostitutiva nonché, in raffronto agli artt. 3, 27, comma 3 e 76 Cost. e nella parte in cui, più in generale, non consente la sostituzione della pena detentiva nei confronti dell'imputato di uno dei reati di cui all'art. 4-bis della l. n. 354/1975, della salvo che sia stata riconosciuta la circostanza attenuante di cui all'art. 323-bis, comma 2, c.p. (quest'ultima, integrata dalla collaborazione processuale in rapporto a una serie di delitti contro la P.A., risulta – come si è già rilevato - attualmente priva di rilevanza, stante l'intervenuta espunzione, ad opera del d.l. n. 162/2022, di tale tipologia di reati dal «catalogo ostativo» alla concessione dei benefici penitenziari contenuto nell'evocato art. 4-bis ord. penit.).
La disciplina «ostativa» all'accesso alle pene sostitutive contenuta nel novellato art. 59 l. n. 689/1981 è molto più severa di quella di matrice penitenziaria, non potendo, infatti, essere superata dall'accertamento dell'avvenuta collaborazione con la giustizia (art. 58-ter ord. penit., disposizione non richiamata dalla l. n. 689/1981) né - in assenza di essa - alle condizioni e con le modalità introdotte dal d.l. n. 162/2022.
L'unica eccezione, normativamente prevista dall'ultimo comma del medesimo art. 59 è, attualmente, costituita dalla sottrazione dei procedimenti riguardanti soggetti minorenni, analogamente a quanto accade per la disciplina dei benefici penitenziari, dopo che la sentenza costituzionale n. 263/2019 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con gli artt. 27, comma 3 e 31 Cost., l'art. 2, comma 3, d.lgs. n. 121/2018 (recante la «Disciplina dell'esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni»), che rendeva applicabile l'art. 4-bis, commi 1 e 1-bis ord. penit. ai fini della concessione ai condannati minorenni delle misure penali di comunità (comprese la semilibertà e la detenzione domiciliare).
Si legge nella Relazione illustrativa alla «riforma Cartabia» che la preclusione di cui all'art. 59 in esame «assicura il coordinamento con le preclusioni previste dall'ordinamento penitenziario, conformemente alla legge delega». In questa prospettiva, osserva ancora la Relazione, «se non si prevedesse una simile preclusione, la disciplina dell'art. 4-bis ord. penit. (e dell'art. 656, comma 9, c.p.p.) risulterebbe sostanzialmente elusa: sarebbe irragionevole limitare la concessione della semilibertà e della detenzione domiciliare, quali misure alternative alla detenzione, subordinandole alla collaborazione e alle ulteriori stringenti condizioni sostanziali e procedurali previste dall'art. 4-bis e, per altro verso, consentire al giudice all'esito del giudizio di cognizione di applicare la semilibertà sostitutiva o la detenzione domiciliare sostitutiva o, addirittura, il lavoro di pubblica utilità sostitutivo. Il legislatore delegante, d'altra parte, ha manifestato di esserne ben consapevole nel momento in cui, nel riformare le pene sostitutive, ha chiesto al Governo di “coordinare” con esse la disciplina delle preclusioni previste dall'ordinamento penitenziario per la semilibertà e per la detenzione domiciliare. Consentire tout court l'applicazione delle pene sostitutive in ordine ai reati di cui all'art. 4-bis ord. penit. non realizzerebbe alcun coordinamento con l'ordinamento penitenziario e contrasterebbe con l'indicazione della legge delega. Detto ciò, si ritiene che l'unica ipotesi in cui sia possibile e ragionevole sostituire la pena detentiva in caso di condanna per uno dei reati di cui all'art. 4-bis sia quella in cui il giudice di cognizione ritiene applicabile la circostanza attenuante della collaborazione di cui all'art. 323-bis, comma 2, c.p., richiamata dall'art. 4-bis per individuare la condotta collaborativa che funge da presupposto per la concessione delle misure alternative alla detenzione nei confronti dei condannati per alcuni delitti contro la pubblica amministrazione. Se il giudice di cognizione ha già accertato la collaborazione rilevante ai fini dell'art. 4-bis, non vi è ragione per precludere l'applicazione delle pene sostitutive, anticipando la concessione delle misure alternative da parte del tribunale di sorveglianza».
Rispetto a tale prospettiva, la pronuncia della Cassazione in commento opera uno scostamento, assumendo applicabile la disciplina delle pene sostitutive ai delitti di cui all'art. 4-bis ord. penit. anche nel caso ricorra l'ipotesi di minore rilevanza contemplata dall'art. 609-bis, comma 1-ter, c.p.
A tale ricostruzione pare contrapporsi, tuttavia, la ratio legis, sostenuta dal dato letterale, a cui mente la disciplina dell'ostatività modellata dall'art. 59 l. n. 689/1981 – a motivo del mancato coordinamento tra il sistema delle pene sostitutive e quello di matrice penitenziaria – non prevede la possibilità di superare l'ostatività né con l'accertamento della collaborazione con la giustizia (istituto attribuito alla competenza esclusiva del Tribunale di sorveglianza ai sensi dell'art. 58-ter, comma 2, ord. penit. e non al giudice della cognizione); né mediante il riconoscimento delle ipotesi di collaborazione «succedanee» (collaborazione impossibile/inesigibile/irrilevante); né infine con le modalità indicate dal d.l. n. 162/2022, poiché è rimasto senza seguito l'alert contenuto nella già richiamata Relazione illustrativa al d.lgs. n. 150/2022 ove esplicitamente si raccomandava, con riguardo al raccordo tra le preclusioni in materia penitenziaria e quelle in tema di pene sostitutive, che: «Tale coordinamento dovrà tenere conto delle eventuali modifiche apportate alla disciplina della citata disposizione dal disegno di legge S. 2574, attualmente all'esame del Senato e approvato dalla Camera, in prima lettura, il 31 marzo 2022».
Ne è derivato che la disciplina introdotta dalla riforma «Cartabia» non opera un rinvio integrale alla disciplina dell'art. 4-bis ord. penit., limitandosi a effettuare un richiamo alle ipotesi delittuose ivi contemplate, che assume – lo si ribadisce, in assenza di un coordinamento tra i due plessi normativi – una funzione meramente selettiva dei casi in cui opera il divieto assoluto di sostituzione della pena detentiva con quella sostitutiva.
Su tale premessa, il pur generoso tentativo operato dalla Cassazione di superare – almeno in parte qua – l'ostatività assoluta attraverso una lettura adeguatrice del coordinato disposto degli art. 59 l. n. 689/1981 e art. 4-bis ord. penit. si scontra con un duplice, insuperabile rilievo: il fatto, sopra evidenziato, che il richiamo alla disposizione penitenziaria sia operato al «catalogo» dei reati ivi indicati e non alla disciplina ivi contenuta nel suo complesso e il fatto che l'ipotesi considerata dai giudici di legittimità non appare in ogni caso idonea a superare l'ostatività.
Invero, la fattispecie di minore gravità contemplata nel comma 3 dell'art. 609-bis c.p. vale unicamente a superare la condizione temporaneamente ostativa all'accesso ai benefici penitenziari, ma non sottrae affatto il condannato all'alveo delle ipotesi di reato considerate dal legislatore come meritevoli di una particolare cautela nella applicazione delle misure extramurarie, tanto è vero che trovano comunque applicazione le previsioni di cui ai commi 1-quinques e 2 dell'art. 4-bis ord. penit.
In tale prospettiva appare collocarsi la stessa pronuncia costituzionale evocata dalla Cassazione, laddove la Consulta ha ritenuto che il legislatore delegato, nel novellare l'art. 59 della legge n. 689/1981, non ha ecceduto i margini di discrezionalità conferitigli dalla legge delega nel prevedere una preclusione generale e assoluta alla sostituzione della pena per gli imputati dei reati di cui all'art. 4-bis ord. penit., per i quali l'accesso alle misure alternative è previsto solo in seguito a complessi accertamenti, da compiersi in fase esecutiva.
La Corte giustifica una tale scelta con gli obiettivi di speditezza e semplificazione del processo penale, che mal si sarebbero conciliati con i complessi accertamenti richiesti dalla disciplina penitenziaria in rapporto alle vicende della collaborazione ovvero all'accertamento della sussistenza delle condizioni per ammettere il condannato alle misure alternative in assenza della medesima e stante, altresì, la natura «generica» della direttiva di delega volta ad assicurare il «coordinamento» della disciplina delle riformate pene sostitutive con le preclusioni stabilite dall'ordinamento penitenziario, e in particolare dal suo art. 4-bis.
Il fatto, poi, che il delegato abbia introdotto ex novo nel testo dell'art. 59 l. n. 689/1981 una preclusione assoluta prima non esistente deriva – ad avviso della Corte – dall'ampliamento della platea dei potenziali fruitori delle pene sostitutive, che la riforma ha esteso ai condannati a pene detentive non superiori a quattro anni, con la conseguente necessità di coordinare tale nuova disciplina con quella che l'ordinamento penitenziario stabilisce nei confronti dei condanna per reati anche di notevole gravità (gli stessi che, non potendo beneficiare della sospensione condizionale, sono interessati ad accedere alle pene sostitutive).
Il Giudice delle leggi ha, altresì, puntualizzato che il legislatore ben può stabilire, nell'ambito dell'ampia discrezionalità che gli è attribuita, a quali tipologie di reato esse possano applicarsi ed a quali condizioni e limiti, che ben possono riguardare le soglie massime di pena e la tipologia dei reati ai quali si riferiscono, come a es. accade nella disciplina della non punibilità per irrilevanza del fatto (art. 131-bis c.p.) o della messa alla prova (art. 168-bis c.p.).
La Corte costituzionale, nella ricordata pronuncia n. 139/2025 ha, infine, rilevato che il richiamo operato dall'art. 59, lett. d), l. n. 689/1981 tout court all'intero «catalogo ostativo» dell'art. 4-bis ord. penit. riguarda condannati assoggettati a regimi diversi in executivis quanto alla determinazione delle condizioni di accesso ai benefici penitenziari, secondo le specifiche condizioni indicate nelle tre «fasce», identificate rispettivamente nei commi 1, 1-ter e 1-quater della evocata disposizione penitenziaria; epperò – chiosa la Corte – tutti sono accomunati dall'esigenza di «specifici accertamenti, compiuti di regola durante l'esecuzione della pena, che riguardano la persistente pericolosità del condannato, presunta in via generale dall'ordinamento in relazione allo specifico titolo di reato posto a base della sentenza di condanna», che ordinariamente il giudice della cognizione non è in grado di svolgere e che sono demandati alla cognizione della magistratura di sorveglianza.
Tale comune caratteristica ha, dunque, indotto il legislatore della riforma a sottrarre i detti reati alla possibilità di accesso alle pene sostitutive, con una scelta che non appare manifestamente irragionevole, salva la «verifica di una sua eventuale irragionevolezza o sproporzionalità rispetto a singole ipotesi criminose, tra quelle richiamate negli ormai foltissimi elenchi di cui ai vari commi dell'art. 4-bis ord. penit.».
