Processo alla Banca Popolare di Vicenza: sulla fenomenologia dell’aggiotaggio e sul profitto del delitto di ostacolo alla vigilanza

Massima

Il reato di aggiotaggio di cui all'art. 2637 c.c. fa riferimento a condotte puntuali, tipiche condotte 'istantanee' che non possono essere classificate sub specie del reato permanente e che non possono essere oggetto di una reductio ad unum sol perché volte a raggiungere un unico obiettivo, fermo restando per vero che rimane estraneo alla struttura dei reati in discorso, puniti a titolo di dolo generico, il motivo per il quale l'agente si determina a porre in essere la condotta tipica.

In tema di determinazione e quantificazione del profitto che l'ente ha tratto da un reato ricompreso nel d.lgs. n. 231/2001, la sussistenza del necessario rapporto causale tra illecito e profitto non è esclusa dalla presenza, nella vicenda presa in considerazione, di un altro reato quale concausa del conseguimento del profitto, purché non venga meno a cagione di quest'ultimo la derivazione causale rispetto al primo: in tale ipotesi, quel che occorre verificare è che il nesso causale tra il reato (presupposto dell'illecito dell'ente), in relazione al quale disporre la confisca, e il profitto non sia escluso dal ricorrere di un'altra causa.

Il caso

Ai dirigenti di un istituto di credito erano contestati una serie di irregolarità commesse nella gestione dell'istituto bancario. Nel dettaglio, secondo quanto accertato in sede di merito, gli esponenti di vertice dell'istituto bancario avevano posto in essere una serie di azioni coordinate finalizzate alla manipolazione del mercato, attraverso una artificiosa rappresentazione di una solidità patrimoniale della banca in realtà inesistente e della liquidità del titolo azionario, mediante la sistematica concessione di assistenza finanziaria ai clienti per l'acquisto di azioni della stessa banca, l'omessa iscrizione a bilancio della riserva indisponibile pari all'importo del valore delle azioni finanziate e il mantenimento di un valore sovradimensionato del suddetto titolo (aggiotaggio manipolativo). Inoltre, essi avevano diffuso informazioni mendaci (prevalentemente attraverso la emissione di comunicati stampa indirizzati al mercato ed ai soci) inerenti alla situazione della banca, alla liquidità del titolo azionario e al pieno successo delle operazioni di aumento di capitale effettuate. Avevano infine posto in essere condotte di ostacolo alla vigilanza ai danni della Banca d'Italia e della Banca centrale europea, occultando la sistematica attività di finanziamenti correlati all'acquisto di azioni proprie e così impedendo l'adozione di tempestivi piani di vigilanza coerenti con la reale situazione della banca, conseguendo, inoltre, l'autorizzazione alla classificazione delle azioni di nuova emissione come strumenti di capitale. Il tutto al fine, da un lato, di creare un'apparenza di liquidità del titolo azionario e, dall'altro, ad accreditare la solidità patrimoniale dell'istituto di credito, atteso che le corrette attività di appostazione della riserva di bilancio e di scomputo del capitale finanziato dal patrimonio di vigilanza avrebbero reso prive di ogni effetto le operazioni correlate.

Fra le molteplici questioni affrontate alcune erano state sollevate dalla parte pubblica, che lamentava la circostanza che i giudici di merito avessero erroneamente ritenuto un unico reato di aggiotaggio bancario per ciascuna delle annualità indicate nell'imputazione, laddove il primo Giudice - condividendo la prospettazione accusatoria - aveva affermato la sussistenza di quattro ipotesi delittuose per ciascun anno (aggiotaggio informativo/manipolativo, nonché finanziario/bancario). In particolare, la Corte di appello, pur non aderendo all'idea dell'unicità del reato (quantunque caratterizzato da diverse modalità esecutive), ha ravvisato un unico delitto di aggiotaggio per ciascuna annualità in ragione delle peculiarità della fattispecie concreta ed in specie perché le condotte in imputazione sarebbero unificate dall'unico fine cui erano dirette, ossia far apparire solida la banca e appetibile l'azione, e ciò pur riconoscendo la diversità degli eventi pericolosi da esse determinati. Inoltre, la Corte di merito in maniera non condivisibile avrebbe escluso nel caso di specie la differenziazione ontologica fra aggiotaggio finanziario e aggiotaggio bancario in ragione della natura dell'ente e del fatto che le sue azioni non fossero quotate, non considerando che l'unificazione (operata dal d.lgs. n. 61/2002) delle varie figure di aggiotaggio previste dal codice civile e dalla legislazione speciale nell'art. 2637 c.c., che contempla diversi eventi di pericolo, deporrebbe nel senso del concorso formale di reati e non anche per un rapporto di specialità reciproca.

Una seconda questione, sollevata dall'istituto di credito concerneva l'applicazione della disciplina della confisca di cui all'art. 2641 c.c. La difesa censurava la confisca, in pregiudizio dell'ente, dell'importo di euro 74.212.687,50 quale profitto del reato di ostacolo all'autorità di vigilanza lamentando il mancato accertamento di un profitto confiscabile derivante dal reato di cui all'art. 2638 c.c. e alla sussistenza stessa di un profitto pari alla somma confiscata. In particolare, alla luce di quanto disposto dal d.lgs. n. 231/2001, si sosteneva che nei casi di ablazione nei confronti di una persona giuridica diviene centrale il concetto di pertinenzialità (indipendentemente dalla fungibilità del denaro), espressivo della relazione tra la res e il reato perpetrato (in termini di incremento della sfera giuridico-patrimoniale che non vi sarebbe stato se il reato non fosse stato commesso); nel caso di specie, invece, la sentenza impugnata che avrebbe considerato il detto importo profitto diretto ed immediato del reato di ostacolo all'autorità di vigilanza, senza motivare in ordine all'esistenza di un profitto derivante da esso reato ed argomentando solo in ordine al quantum di esso, il che sarebbe vieppiù erroneo a proposito di una fattispecie che, come l'ostacolo alle autorità di vigilanza, non genera un profitto in via prima facie immediata. Inoltre, non sarebbero stati i costi sostenuti dall'ente in riferimento all'operazioni di manipolazione del mercato mentre qualora il reato dal quale scaturisce li profitto sia stato realizzato nell'ambito di attività intrinsecamente lecite (quale l'attività d'impresa), il profitto dovrebbe identificarsi con il vantaggio economico derivato dal reato, al netto dell'effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell'ambito del rapporto sinallagmatico con l'ente.

Le questioni

I reati oggetto del presente procedimento sono quelli di aggiotaggio e di ostacolo alle attività di vigilanza.

Osservazioni

Il delitto di aggiotaggio è previsto dall'art. 2637 c.c. con cui si punisce la diffusione di notizie false (c.d. aggiotaggio informativo) o la realizzazione di operazioni simulate o di altri artifici (c.d. aggiotaggio manipolativo od operativo) in concreto idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di prodotti finanziari in esso indicati (c.d. aggiotaggio finanziario; non quotati o per i quali non è stata presentata una richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato) o ad incidere in modo significativo sull'affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari (c.d. aggiotaggio bancario).

L'aggiotaggio, nelle sue diverse declinazioni, è un reato a forma vincolata, avendo il legislatore descritto le modalità di attuazione di esso, rappresentate alternativamente dalla diffusione di notizie false ovvero dal compimento di operazioni simulate o di altri artifici concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari.

La giurisprudenza di legittimità è costante nell'attribuire alle ipotesi in discorso natura di reato di mera condotta e di pericolo concreto, che si consuma nel luogo e nel momento in cui viene portata a termine la sequenza di atti integranti l'azione vietata (Cass., sez. V, 4 maggio 2011, n. 28932), essendo sufficiente che siano posti in essere comportamenti diretti a cagionare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari, senza che sia necessario il verificarsi di tale evento – anche se la verifica ex post dell'effettiva realizzazione di tale alterazione può costituire un elemento sintomatico dell'idoneità della condotta contestata a realizzare la manipolazione prevista dalla norma. L'elemento soggettivo è il dolo generico, ossia la coscienza e volizione delle condotte delittuose descritte, non rilevando il perseguimento di finalità particolari per l'integrazione del reato: è pertanto sufficiente la coscienza e volontà di diffondere notizie false oppure porre in essere operazioni simulate o altri artifici, unitamente alla consapevolezza dell'idoneità di tali condotte a cagionare una sensibile alterazione dei prezzi degli strumenti finanziari.

Quanto al profilo esaminato nella decisione in commento, la giurisprudenza ha evidenziato che l'art. 2637 c.c. presenta più fattispecie, tra loro non alternative, consistenti nella diffusione di notizie false, che integra la «cd. "manipolazione informativa", distinta da quella cd. "manipolazione operativa" consistente nel porre in essere operazioni simulate o altri artifici, accomunata alla prima dalla potenzialità distorsiva del corso della quotazione. Poiché in entrambi i casi si tratta di fattispecie di mera condotta, di pericolo concreto, l'azione vietata esaurisce la condotta illecita, che deve ritenersi unisussistente, tanto che ogni reiterazione costituisce un autonomo episodio (Cass., sez. V, 6 dicembre 2012, n. 49362). In particolare, l'illecito si consuma, nel caso di aggiotaggio informativo, nel momento in cui la notizia foriera di scompenso valutativo del titolo viene comunicata o diffusa o comunque esce dalla sfera del soggetto attivo, venendo a contatto con il pubblico o con una pluralità indeterminata di destinatari, e, nel caso di aggiotaggio operativo, allorquando si compia l'azione ovvero si perfeziona l'acquisto per la natura istantanea della condotta; pertanto, nel caso di reiterazione della stessa condotta tipica, pure entro un lasso temporale non particolarmente ampio, anche con i medesimi contenuti informativi, si è al cospetto di una pluralità di fattispecie, che si configurano come un reato continuato (sul delitto di aggiotaggio in dottrina, ZANNOTTI, Il nuovo diritto penale dell'economia. Reati societari e reati in materia di mercato finanziario, Milano, 2006, 406; MELCHIONDA, Aggiotaggio e manipolazione del mercato, in LANZI - CADOPPI, I reati societari, Padova, 2007; FONDAROLI, Aggiotaggio mediante altri artifici, disvalore del fatto e disvalore del contesto, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2003, 747; PREZIOSI, L'aggiotaggio (art. 2637), in ROSSI (a cura di), Reati societari, Torino, 2005, 459; ROSSI, Le fattispecie penali di aggiotaggio e manipolazione del mercato: problemi e prospettive (artt. 2637 c.c. e 185, D.Lgs. 24.2.1998, n. 58), in DOLCINI - PALIERO (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, III, Milano, 2006, 2637; SEMINARA, L'aggiotaggio (art. 2637), in GIARDA - SEMINARA (a cura di), I nuovi reati societari: diritto e processo, Padova, 2002, 543).

Il delitto di ostacolo alla vigilanza è previsto dall'art. 2638 cod. civ. che mira a salvaguardare una funzione istituzionale, quella di vigilanza, che è strumentale alla protezione del bene - finale - del regolare funzionamento del mercato, che non entra direttamente nell'alveo della protezione penale approntata dalla disposizione in esame, ma che è tutelato, appunto, attraverso la protezione della «correttezza nei rapporti tra ente controllato ed ente controllante, al fine di consentire la piena legittimità ed efficacia dell'attività di controllo» (Cass., sez. V, 8 settembre 2002, n. 1252).

Anche questa previsione incriminatrice richiama due distinte e autonome ipotesi. La prima, prevista dal comma primo, riguarda l'esposizione, nelle comunicazioni previste dalla legge, di fatti materiali non rispondenti al vero sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei soggetti sottoposti alla vigilanza ovvero l'occultamento, con mezzi fraudolenti diversi dall'esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, di fatti relativi alla situazione anzidetta, che i soggetti indicati dalla norma incriminatrice avrebbero dovuto comunicare. La seconda ipotesi delittuosa, contemplata dal comma successivo, concerne, invece, le condotte «che, in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità, consapevolmente (...) ostacolano le funzioni» delle «autorità pubbliche di vigilanza».

Secondo la giurisprudenza, il delitto previsto dal primo comma dell'art. 2638 c.c. è un reato di mera condotta, che nel caso dell'occultamento di fatti deve concretizzarsi nel ricorso a mezzi fraudolenti, i quali non possono risolversi nel mero silenzio sull'esistenza dei fatti medesimi (Cass., sez. VI, 9 novembre 2010, n. 40164). Viceversa, il delitto previsto dal secondo comma ha natura di reato di evento a forma libera e, pertanto, richiede la verificazione di un effettivo e rilevante ostacolo alla funzione di vigilanza, quale conseguenza di una condotta che può esplicitarsi in qualsiasi forma (Cass., sez. V, 26 maggio 2017, n. 42778). Inoltre, mentre nel caso della prima fattispecie l'elemento soggettivo è descritto con l'espressione, «al fine di ostacolare le funzioni di vigilanza», sicché esso configura un'ipotesi di dolo specifico, in cui l'ostacolo alle funzioni di vigilanza è solo l'oggetto sperato del dolo specifico, nella fattispecie contemplata dal secondo comma esso delinea un'ipotesi di dolo generico diretto, atteso l'utilizzo nella disposizione incriminatrice dell'avverbio «consapevolmente» (ciò che, secondo l'orientamento della giurisprudenza di legittimità esclude che il delitto possa essere integrato dal mero dolo eventuale: Cass., sez. V, 16 marzo 2023, n. 21878).

Le comunicazioni all'autorità di vigilanza «previste in base alla legge» cui fa riferimento l'art. 2638, comma 1, c.c. sono quelle previste non solo da norme primarie, ma più in generale da «una fonte normativa, non esclusivamente identificabile nella legge, (...) che in quest'ultima trovi la sua legittimità» (Cass., sez. V, 20 ottobre 2022, dep. 2023, n. 9623, mentre nella nozione di «ostacolo all'attività di vigilanza» rientrano i comportamenti che, in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle autorità pubbliche di vigilanza, consapevolmente ne ostacolano le funzioni - la condotta tipica, pertanto, è costituita da qualsiasi forma di intralcio all'esercizio delle funzioni di vigilanza, ivi compresa l'omessa comunicazione di informazioni dovute, rilevando - oltre che l'impedimento in toto dell'esercizio della funzione di vigilanza - anche il mero ostacolo frapposto al dispiegarsi della funzione. Peraltro, si è ritenuto che l'integrazione della fattispecie deve essere correlata alla lesione recata alla funzione dalla condotta di ostacolo, che, astrattamente, potrebbe verificarsi anche in presenza di una situazione momentanea, ove realizzi un effettivo ostacolo alla funzione di vigilanza, con esclusione del mero ritardo e di ogni evento che non sia in grado di turbare in modo significativo l'attività dell'organo di vigilanza (Cass., sez. V, 29 maggio 2019, n. 29377).

Il tempo e il luogo di consumazione delle due fattispecie devono essere individuati, nell'ipotesi contemplata dal primo comma, nel tempo e nel luogo di commissione dell'ultima delle condotte tipiche con cui venga celata all'organo di vigilanza la realtà economica, patrimoniale o finanziaria dei soggetti sottoposti a controllo; mentre, nel secondo caso, nel tempo e nel luogo di verificazione dell'evento, corrispondente al momento dell'esaurimento delle singole attività di vigilanza che siano state concretamente ostacolate e al luogo in cui questo risultato offensivo si è realizzato.

Quanto al rapporto tra la fattispecie prevista dal primo comma e quella contemplata dal secondo comma dell'art. 2368 c.c., la circostanza che l'ipotesi delittuosa contemplata dal secondo comma sia a forma libera e che, dunque, essa possa essere integrata da qualunque condotta, anche omissiva, che abbia prodotto l'effetto di ostacolare, nei termini sopra riportati, l'esercizio della funzione, comporta, quantomeno in termini astratti, la possibilità di una interferenza con le condotte previste dal primo comma in quanto l'ostacolo effettivo frapposto all'esercizio della funzione di vigilanza potrebbe essere determinato causalmente anche da una condotta di falsa esposizione di fatti sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria ovvero di occultamento con mezzi fraudolenti di fatti che avrebbero dovuto comunicare (nel senso della configurabilità del concorso formale di reati, Cass., sez. V, 3 maggio 2023, n. 31919). (sul delitto in commento in dottrina, LUNGHINI, La manipolazione del mercato, in Dir. Pen. Proc., 2005, 1474; MUCCIARELLI, L'abuso di informazioni privilegiate: delitto e illecito amministrativo, in Dir. Pen. Proc., 2005, 1465; PEDRAZZI, Turbativa dei mercati, in Digesto pen., XIV, Torino, 1999, 421; ROSSI, Le fattispecie penali di aggiotaggio e manipolazione del mercato: problemi e prospettive (artt. 2637 c.c. e 185, D.Lgs. 24.2.1998, n. 58), in DOLCINI - PALIERO (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, III, Milano, 2006, 2637

Quanto al profilo attinente alla confisca nei confronti degli enti collettivi, l'art. 9, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 231 prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e i cui presupposti applicativi sono precisati nell'art. 19, che, al primo comma dispone: "nei confronti dell'ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato", mentre il comma 2 autorizza la confisca anche nella forma per equivalente, replicando lo schema normativo di disposizioni già presenti nel codice penale o in leggi penali speciali (sulla natura di sanzione della confisca prevista nel d.lgs. n. 231/2001, Cass., sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343).

La giurisprudenza ha affermato che «in tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, il profitto del reato oggetto della confisca di cui all'art. 19 d.lgs. n. 231/2001 si identifica con il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto». Infatti, nel linguaggio penalistico il termine profitto non può identificarsi semplicemente con il significato che l'espressione ha nell'ambito economico o aziendalistico e quindi non va inteso come espressione di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative del reddito», ma va inteso come «"vantaggio economico" ritratto dal reato», ossia nel «"beneficio aggiunto di tipo patrimoniale" (Cass., sez. Un. 24 maggio 2004, n. 29952); di conseguenza, «il profitto del reato presuppone l'accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condotta dell'agente», posto che «il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rappresenta l'effettivo criterio selettivo di ciò che può essere confiscato a tale titolo: occorre cioè una correlazione diretta del profitto col reato e una stretta affinità con l'oggetto di questo, escludendosi qualsiasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall'illecito» (Cass., sez. Un. 25 ottobre 2007, dep. 2008, n. 10289, secondo cui, pur dovendosi ricomprendere nella nozione di profitto anche il bene acquistato col denaro illecitamente conseguito attraverso il reato, ha «tale reimpiego è comunque casualmente ricollegabile al reato e al profitto "immediato" dello stesso», così ribadendo «la necessità di un rapporto diretto tra profitto e reato») (BARTOLI, Brevi considerazioni in tema di confisca del profitto, in Dir. Pen. Proc., rivista on line, 2016; GUGLIEMI, Il profitto confiscabile nel “sistema 231”: recenti sviluppi giurisprudenziali, in Arch. Pen.web, 2017, fasc 3).

 Questa impostazione, si noti, è stata elaborata con riferimento alla previsione di cui all'art. 240 c.p. ma sicuramente è valida anche in relazione a quanto dispone l'art. 19 d.lgs. n. 231/2001 (FRASCHETTI, I presupposti per l'applicabilità della confisca a carico degli enti, in Cass. Pen., 2016, 4199), posto che anche l'oggetto della confisca-sanzione deve essere il profitto del reato che è presupposto della responsabilità dell'ente, poiché anche l'art. 19 si preoccupa di assicurare allo Stato quanto conseguito in concreto dall'ente per effetto della commissione di tali reati. Non contraddice questa impostazione la decisione citata delle Sezioni Unite n. 38343/2014, la quale pure ha affermato che, «in tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, il profitto del reato oggetto della confisca diretta di cui all'art. 19 d.lgs. n. 231/2001 si identifica non soltanto con i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche con ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell'attività criminosa». Infatti, anche in questa occasione, il Supremo Consesso - pur prendendo atto dell'ampliamento della nozione di profitto confiscabile per cui in esso «devono essere compresi non soltanto i beni che l'autore del reato "apprende" alla sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche ogni altra utilità che questi realizza come effetto anche mediato ed indiretto della sua attività criminosa», in particolare facendo riferimento a «qualsiasi trasformazione che il danaro illecitamente conseguito subisca per effetto del suo investimento» che «deve essere considerata [...] profitto del reato nel caso in cui tale trasformazione sia collegabile causalmente al reato stesso e al profitto immediato e sia soggettivamente attribuibile all'autore» (si veda anche Cass., sez. Un., 30 gennaio 2014, n. 10561, che ha delineato una nozione di profitto funzionale alla confisca, capace di accogliere al suo interno non soltanto i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell'attività criminosa) - ha comunque che puntualizzato nuovamente che «la trasformazione che il denaro, profitto del reato, abbia subito in beni di altra natura, fungibili o infungibili, non è quindi di ostacolo al sequestro preventivo ed alla confisca che ben può avere ad oggetto il bene di investimento così acquisito» (con la conseguenza che «il concetto di profitto o provento di reato legittimante la confisca deve intendersi come comprensivo non soltanto dei beni che l'autore del reato apprende alla sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma altresì di ogni altra utilità che lo stesso realizza come conseguenza anche indiretta o mediata della sua attività criminosa».

Una tale impostazione di ampliamento di quanto rientrante nella nozione di profitto viene costantemente ricondotto alla strategia internazionale, che in maniera sempre più esponenziale, affida alla confisca dei "proventi del reato", intesi in senso sempre più ampio e onnicomprensivo, il ruolo di contrasto alla criminalità economica e a quella organizzata e, a tal fine, elabora strumenti funzionali alla promozione dell'armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia», per cui «l'idea di profitto non può non essere conformata in guisa che sia coerente con le caratteristiche della fattispecie cui si riferisce», dovendosi individuare, rispetto ad essa, in cosa «si concreta il vantaggio che costituisce il nucleo essenziale dell'idea normativa di profitto» (Cass., sez. Un., 26 giugno 2015, n. 31617, secondo cui «costituisce "profitto" del reato anche il bene immobile acquistato con somme di danaro illecitamente conseguite, quando l'impiego del denaro sia causalmente collegabile al reato e sia soggettivamente attribuibile all'autore di quest'ultimo», in quanto «qualsiasi trasformazione che il danaro illecitamente conseguito subisca per effetto di investimento dello stesso autore, deve essere considerata profitto del reato allorché sia direttamente riconducibile al reato stesso ed al profitto immediato conseguito (vale a dire il denaro), e sia soggettivamente attribuibile all'autore del reato, che quella trasformazione abbia voluto».

Da ultimo, può richiamarsi Cass., sez. Un., 26 settembre 2024, dep. 2025, n. 13783, secondo cui carattere irrinunciabile della confisca è quello della proporzionalità «inteso nel senso che deve derivare dal reato che lo presuppone (principio di "causalità" del reato rispetto al profitto)» (In dottrina, NACAR, Il principio di proporzionalità sanzionatoria quale criterio per la disapplicazione parziale della sanzione penale, fra diritto unionale, principi costituzionali e disciplina codicistica, in Judicium, rivista on line, 2024; MEZZETTI, La banalità del principio di proporzionalità: ammissibilità e misura del sequestro nella responsabilità degli enti, in Cass. Pen., 2023, 1744) ed «in virtù del "principio di causalità" e dei requisiti di materialità e attualità, il profitto, per essere tipico, deve corrispondere a un mutamento materiale, attuale e di segno positivo della situazione patrimoniale del suo beneficiario, ingenerato dal reato attraverso la creazione, la trasformazione o l'acquisizione di cose suscettibili di valutazione economica, sicché non rappresenta "profitto" un qualsivoglia vantaggio futuro, eventuale, immateriale, o non ancora materializzato in termini strettamente economico-patrimoniali (anche Cass., sez. Un., 28 marzo 2024, n. 30016). Queste considerazioni però non si pongono in contrasto con la «tendenza ad interpretare in senso estensivo» la nozione di profitto, «capace di accogliere al suo interno "non soltanto i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell'attività criminosa... la trasformazione che il denaro, profitto del reato, abbia subito in beni di altra natura, fungibili o infungibili, non è quindi di ostacolo al sequestro preventivo il quale ben può avere ad oggetto il bene di investimento così acquisito", ma intendono sottolineare «la necessità che il profitto "derivi" dal reato e che, dunque, debba sussistere ed essere provato il nesso di pertinenza del bene rispetto al reato a cui la confisca accede», in quanto «la confisca diretta del prezzo o del profitto del reato presuppone "sempre" la prova della derivazione dal reato della res oggetto della ablazione» e - anche quando la confisca attinga «i cd. surrogati - cioè i beni che costituiscono il primo reimpiego di quelli che derivano in via immediata e diretta dal reato - le chance, le utilità economiche mediate, i "reimpieghi"» - che rientrano nella nozione di profitto in ragione della sua «estensione» (che vi ricomprende in sostanza il «"provento" del reato»), non sono consentite «semplificazioni probatorie», occorrendo la «prova del nesso di derivazione del vantaggio - ancorché indiretto - conseguito dal reato», ossia la prova che i «beni oggetto dell'ablazione siano stati effettivamente conseguiti attraverso l'impiego del prezzo o del profitto del reato» in quanto «il concetto di "provenienza indiretta" concerne il bene da confiscare e non il vantaggio patrimoniale, che, invece, deve essere sempre causalmente ricollegabile al reato».

A sé sta poi la problematica della definizione del quantum del profitto nel caso in cui reato presupposto venga consumato nell'ambito di un rapporto sinallagmatico. Il tema è stato approfonditamente esaminato nella decisione Cass., sez. Un., 27 marzo 2008, n. 26654. In tale pronuncia si legge che nell'ipotesi considerata «non può essere considerato [profitto] anche l'utilità eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell'esecuzione da parte dell'ente delle prestazioni che il contratto gli impone», in quanto la nozione di profitto «non può essere dilatata fino a determinare un'irragionevole e sostanziale duplicazione della sanzione nelle ipotesi in cui l'ente, adempiendo al contratto, che pure ha trovato la sua genesi nell'illecito, pone in essere un'attività i cui risultati economici non possono essere posti in collegamento diretto ed immediato con il reato». L'Alto consesso è pervenuto a tale conclusione distinguendo l'ipotesi in cui il profitto del reato, da confiscare all'ente, s'inserisca «nello scenario di un'attività totalmente illecita» da quella in cui gli enti siano «coinvolti in un rapporto di natura sinallagmatica» e vi sia un'«attività lecita d'impresa nel cui ambito occasionalmente e strumentalmente viene consumato il reato» - differenza che corrisponde alle due ipotesi in cui «la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto, a prescindere dalla sua esecuzione» in cui «si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (c.d. "reato contratto") e quest'ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l'effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca» da quello in cui «il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sé, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (c.d. "reato in contratto")» ed «è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile exartt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall'agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente». In tale ultima ipotesi, «l'applicazione del principio relativo all'individuazione del profitto del reato … può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione …[essendovi] l'esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell'ambito di un affare che trova la sua genesi nell'illecito (profitto non confiscabile)».

Conclusioni

Tutti i ricorsi sono stati rigettati.

Quanto alla scelta dei giudici di merito di riconoscere, per ciascuno degli anni in discorso, un solo reato di aggiotaggio bancario, la stessa viene censurata dalla Cassazione. La Corte di appello aveva richiamato le peculiarità del caso concreto, caratterizzate dal fatto che tutte le condotte, informative e manipolative, avevano riguardato una società bancaria ed erano state tutte finalizzate a incidere sul valore delle sue azioni, determinato con cadenza annuale, così come con la stessa cadenza venivano rappresentati all'esterno i "fondamentali" della banca che confluivano nel bilancio oggetto di pubblicazione, per cui considerare le condotte contestate come fattispecie autonome avrebbe determinato una violazione del ne bis in idem sostanziale; inoltre, i giudici di appello avevano qualificato l'aggiotaggio come reato eventualmente permanente e, dunque, avevano escluso il concorso materiale di reati in presenza di una pluralità e molteplicità di condotte poste reiteratamente in essere dai vari concorrenti, perduranti nel tempo, costantemente finalizzate al raggiungimento del comune scopo illecito.

Secondo la Cassazione, invece, oltre ad essere inconferente il richiamo al principio del ne bis in idem, la cui violazione non può essere desunta alle circostanze concrete della vicenda, andava considerato come l'art. 2637 c.c. descriva condotte puntuali (penalmente rilevanti se presentano l'anzidetta idoneità offensiva), ossia tipiche condotte 'istantanee' che non possono essere classificate sub specie del reato permanente - categoria che descrive le incriminazioni caratterizzate da un'offesa che si protrae nel tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto, in modo che il soggetto stesso è in grado di porre fine a tale situazione - e che non possono essere oggetto di una reductio ad unum sol perché volte a raggiungere un unico obiettivo, fermo restando per vero che rimane estraneo alla struttura dei reati in discorso, puniti a titolo di dolo generico, il motivo per il quale l'agente si determina a porre in essere la condotta tipica (Cass., sez. I, 26 ottobre 2017, n. 1903).

Tuttavia, l'intervenuta prescrizione dei diversi illeciti contestati ha precluso l'adozione di una decisione di annullamento con rinvio.

In relazione, invece, al tema della confisca del profitto del reato di ostacolo alle autorità di vigilanza disposta nei confronti dell'ente ex art. 19 e 25 ter lett. s) d. lgs. n. 231/2001, censurata dalla difesa con riferimento sia all'an che al quantum della confisca del profitto del reato di ostacolo all'autorità di vigilanza, si evidenzia che l'importo era stato determinato in 106.012.687,50, pari all'ammontare delle sottoscrizioni di capitale versate alla Banca in relazione all'aumento di capitale, sostenendo che potesse predicarsene la derivazione immediata e diretta dal reato di ostacolo alla vigilanza in discorso della somma impiegata da terzi per l'acquisto delle azioni.

Secondo la Cassazione, questa quantificazione è immune da vizi. Quanto al profilo dell' an, i giudici di legittimità riconoscono la sussistenza di un rapporto causale tra l'ostacolo alla vigilanza in concomitanza con l'operazione di aumento di capitale, ostacolo che ha per l'appunto sottratto la Banca ai controlli delle autorità e consentito un collocamento delle azioni che non sarebbe stato possibile. In particolare, l'ostacolo avrebbe interessato l'attività ispettiva e di controllo della CONSOB la quale di conseguenza approvava il prospetto e l'adesione all'aumento di capitale e nulla osservato in ordine al collocamento delle azioni, con il che risulta correttamente argomentata l'incidenza causale dell'ostacolo alla vigilanza ex art. 2638 cod. civ., essendo stata ritenuta anche la fattispecie di evento di cui al comma 2, sulla sottoscrizione di azioni contra legem in cui si è sostanziato l'illecito profitto ottenuto dalla Banca e il cui valore è stato sottoposto a confisca.

Sicuramente, come osservato dalla difesa, l'attività di collocamento delle azioni è stato senz'altro favorito anche dalla commissione del reato di falso in prospetto - pure contestato nel caso di specie ma che non consente confisca a carico dell'ente -, ma la realizzazione di tale reato non ha interrotto in alcun modo la linea causale tra la condotta di ostacolo (rispetto alla quale anzi si collocava anche cronologicamente a monte) e la sottoscrizione delle azioni, profittevole per la Banca, pur potendovisi riconoscere efficienza causale. D'altronde, occorre riconoscere la sussistenza del rapporto causale tra reato e profitto anche in presenza di una concausa, ossia di un'altra causa del conseguimento del profitto, in particolare di un altro reato, purché non venga meno a cagione di quest'ultimo la derivazione causale rispetto al primo, ossia anche in presenza di concause parimenti determinanti: in tale ipotesi, difatti, secondo i princìpi generali cui si uniforma il nostro sistema (e che trovano espressione, anzitutto, negli art. 40 e41 cod. pen. in ordine agli elementi costitutivi del reato), quel che occorre verificare è che il nesso causale tra il reato (presupposto dell'illecito dell'ente), in relazione al quale disporre la confisca, e il profitto non sia escluso dal ricorrere di un'altra causa.

Quanto al quantum della confisca, viene ritenuto incongrua la prospettazione difensiva nella parte in cui fa richiamo a un sinallagma contrattuale in relazione alle commissioni, agli interessi e agli storni che la Banca ha corrisposto ai soci in relazione all'aumento di capitale. Infatti, il rapporto sinallagmatico, quanto all'aumento del capitale, attiene alla somma versata per l'acquisto dei titoli rispetto a questi ultimi e ad esso non sono riferibili gli importi che la Banca ha corrisposto al di fuori di tale negozio, anche se riconosciuti impropriamente per determinarli alla sottoscrizione dell'aumento di capitale.