Incompatibilità del giudice tra riesame e udienza preliminare: l'intervento della Corte costituzionale

La questione

Con ordinanza del 6 marzo 2025, n. 56, la Corte di appello di Caltanissetta ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, comma 1, 25, comma 1, 27, comma 2 e 101 Cost., questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, Cost., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità tra la funzione di giudice dell'udienza preliminare e del giudice chiamato a pronunciarsi, nel procedimento di appello  ex art. 310 c.p.p., in ordine ad una  misura cautelare personale.

Ed in particolare, il giudice si era dapprima pronunciato, quale componente del Tribunale ordinario di Caltanissetta, nella competenza funzionale ex art. 310 c.p.p., avverso l'ordinanza di rigetto della richiesta di sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere con altra meno afflittiva e, successivamente, quale giudice dell'udienza preliminare, sulla richiesta di rinvio a giudizio formulata dal Pubblico ministero.

L'incompatibilità c.d. orizzontale: condizioni di applicabilità

L'evocata incompatibilità c.d. orizzontale prevista ex art. 34, comma 2, c.p.p. è stata oggetto, negli anni, di numerose declaratorie di  incostituzionalità di tipo additivo che ne hanno ampliato la portata.

La giurisprudenza costituzionale ha delineato i presupposti per l'operatività dell'istituto: il compimento di un'attività giurisdizionale «pregiudicante» (atta a generare la forza della prevenzione) e una «sede pregiudicata» individuata nella partecipazione ad ogni «processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito» (ex plurimis, C. cost. 21 gennaio 2022, n. 16)

Affinché possa ritenersi sussistente l'incompatibilità, la precedente valutazione deve essere, inoltre, collocata in una fase diversa del procedimento al fine di salvaguardare «l'esigenza di continuità e di globalità» del procedimento (cfr. C. cost. 21 gennaio 2022, n. 16, cit.).

Nel  decisum  in commento, la Corte (sent. 30 dicembre 2025, n. 212) ha ribadito che «la disciplina dell'incompatibilità del giudice trova la sua ratio nella salvaguardia dei principi di terzietà e imparzialità della giurisdizione, mirando ad escludere che questi possa pronunciarsi condizionato dalla «forza di prevenzione», cioè dalla tendenza a confermare una decisione o a mantenere un atteggiamento già assunto, derivante da valutazioni che sia stato chiamato a svolgere in ordine alla medesima res iudicanda» (sul punto, v. C. cost. 26 aprile 2024, n. 74).

Nella nozione di «sede pregiudicata» va ricondotto non soltanto il giudizio dibattimentale, ma anche il giudizio abbreviato (C. cost., 12 novembre 1991, n. 401), l'applicazione di pena su richiesta delle parti (C. cost. 25 maggio 2004, n. 151), e l'udienza preliminare (C. cost., 21 gennaio 2022, n. 16, cit.; C. cost. 23 maggio 2024, n. 93).

Dunque, la preesistenza di valutazioni sulla medesima  res iudicanda, attinenti al merito dell'imputazione e strumentale all'assunzione di una decisione, determina l'operatività dell'art. 34, comma 2, c.p.p.

L'evoluzione dell'udienza preliminare dalla l. n. 479/1999 al d.lgs. n. 150/2022

Dopo aver rilevato che il caso di specie non è contemplato tra le ipotesi tassative di incompatibilità previste dall'art. 34, comma 2, c.p.p., il Giudice rimettente si è soffermato sulle modifiche legislative intervenute, nel corso degli anni, per  ampliare la portata dell'udienza preliminare, trasformata da «udienza filtro» a sede di valutazione di merito sulla consistenza dell'imputazione.

Ci si riferisce all'eventuale incremento degli elementi valutativi – l'integrazione delle indagini (ai sensi dell'art. 421-bis  c.p.p.) e l'assunzione d'ufficio le prove delle quali appaia evidente la decisività ai fini della sentenza di non luogo a procedere (ai sensi dell'art. 422 c.p.p.) – e alla regola di giudizio (ex art. 425, comma 3, c.p.p.), introdotta dal d.lgs. n. 150/2022, che impone al giudice una valutazione sul merito dell'imputazione.

Su tale ultimo aspetto, la Corte ha ritenuto che il rinvio a giudizio, sorretto dalla formulazione di una ragionevole previsione di condanna, rappresenta un momento deliberativo privo dei «caratteri di sommarietà» che originariamente caratterizzavano l'udienza preliminare (C. Cost., 25.7.2024, n. 150, in  DeJure).

Dunque, le (alternative) pronunce decisorie offerte al giudice quale epilogo dell'udienza preliminare – decreto che dispone il giudizio o sentenza di non luogo a procedere – sono pregiudicabili da atti anteriori e a loro volta idonee a pregiudicare atti successivi.

Il merito dell'accusa e le pronunce in materia di libertà personale: le conclusioni della Corte

Sovvertendo il precedente orientamento (C. cost., 25 marzo 1992, n. 124), la Corte ha affermato che le decisioni relative all'applicazione delle misure cautelari, ivi comprese quelle assunte in sede di riesame (art. 309 c.p.p.) o di appello (art. 310 c.p.p.), sono idonee a costituire un'attività pregiudicante: il Giudice è chiamato ad effettuare un giudizio prognostico sulla responsabilità penale dell'indagato-imputato secondo il parametro dei gravi indizi di colpevolezza.

Sul punto, il giudice a quo ha richiamato un risalente orientamento, con il quale la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del giudice del dibattimento che si sia pronunciato, in sede di riesame (ex art. 309 c.p.p.) o di appello (ex art. 310 c.p.p.), sulle ordinanze cautelari disposte nei confronti dell'indagato-imputato dal giudice per le indagini preliminari.

Con una successiva dichiarazione di illegittimità costituzionale (v. C. cost. 18 luglio 1998, n. 290), la Corte ha esteso l'incompatibilità del giudice che abbia partecipato al riesame o all'appello anche alla funzione di giudice dell'udienza preliminare, ma limitatamente al processo minorile.

Ciò perché a differenza dell'udienza preliminare prevista nel rito ordinario allora vigente, l'udienza preliminare nel processo minorile già rivestiva una funzione qualificabile come giudizio, potendo il giudice adottare, ha sottolineato la Corte nella sentenza in commento, «un'ampia gamma di pronunce conclusive del processo implicanti valutazioni di merito».

Orbene, alla luce delle modifiche legislative intervenute nel corso degli anni, che hanno, come innanzi detto, ampliato la portata dell'udienza preliminare (v. supra § 3), il decisum in commento ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità con la funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che, come componente del tribunale dell'appello ex art. 310 c.p.p. avverso l'ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza.

Nonostante il giudice rimettente abbia sollevato la questione di legittimità costituzionale soltanto in riferimento all'ipotesi di appello di cui all'art. 310 c.p.p., la Corte, in applicazione dell'art. 27 della l. n. 87/1953, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 34, comma 2, c.p.p. anche nella parte in cui non prevede come causa di incompatibilità la precedente partecipazione al collegio del riesame ex art. 309 c.p.p.

Fonte: www.dirittoegiustizia.it