Nullità «civilistica» della clausola revisionale e azioni esperibili davanti al G.A.

Il caso

La controversia trae origine da una procedura di gara indetta da Consip S.p.A. nel 2012 per l’affidamento del «Servizio Integrato Energia» (contratti EPC), a cui hanno fatto seguito i contratti attuativi sottoscritti dal Consorzio aggiudicatario con le amministrazioni aderenti.
Il capitolato disciplinava anche le modalità di calcolo per addivenire alla revisione prezzi, sulla base dei dati forniti dall’AREA.    
Dalla seconda metà del 2021, in presenza dell’aumento dei prezzi dell’energia, il Consorzio aggiudicatario ha contestato la quantificazione elaborata da Consip.

Sicché, il Consorzio aggiudicatario ha agito in giudizio chiedendo l’annullamento «in parte qua» delle quantificazioni relative a ciascun trimestre, l’accertamento del maggior credito e la conseguente condanna al pagamento. In subordine, veniva dedotta la nullità/inefficacia della clausola revisionale per contrasto con l’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 e venivano invocati anche rimedi civilistici.
Consip, si è costituita in giudizio eccependo, tra l’altro, la tardività (decadenza ex art. 29 c.p.a.) e l’inammissibilità della domanda di nullità (richiamando il termine dell’azione di nullità nel c.p.a.), oltre a contestare nel merito la pretesa «correttiva» della formula adoperata per la revisione prezzi. Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e, nel merito, ha rigettato il ricorso.

Le azioni esperibili e i limiti di intervento giudiziale sulla clausola revisionale

La pronuncia in commento merita di essere evidenziata per alcuni chiarimenti in tema di azioni esperibili avverso le clausole revisionali e sui limiti della giurisdizione amministrativa.

In particolare, il T.A.R. ha osservato che la domanda di annullamento proposta in relazione al quantum di adeguamento del corrispettivo ritenuto sufficiente dalla cooperativa ricorrente, oltre a collocarsi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del GA ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., atterrebbe, secondo la giurisprudenza maggioritaria, a un diritto soggettivo di credito, e come tale non potrebbe essere assoggettata al termine decadenziale di cui all’art. 29 c.p.a.

In tal senso: «se è vero che, in materia revisionale, la cognizione del giudice amministrativo ha carattere esclusivo (ai sensi del rammentato art. 133 c.p.a.), va nondimeno rammentato come l’istituto della revisione prezzi si atteggi secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente. Di conseguenza, la posizione di quest’ultimo si articola nella titolarità: - di un interesse legittimo, con riferimento all'an della pretesa; - ed, eventualmente, in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa stessa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207;  Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465 e Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2012, n. 4444; Cass. civ., sez. un., 30 ottobre 2014, n. 23067; Cass. civ., sez. un., 15 marzo 2011, n. 6016; Cass. civ., sez. un., 12 gennaio 2011, n. 511; Cass. civ., sez. un., 12 luglio 2010, n. 16285)» (Cons. Stato, sez. II, 9 novembre 2020, n. 6884).

Coerentemente, il T.A.R. ha anche affermato l’ammissibilità dell’azione finalizzata alla declaratoria di nullità della clausola revisionale del capitolato tecnico, per l’affermato contrasto con l’art. 115 d.lgs. n. 163/2006.

Infatti, osserva il G.A., l’azione esercitata dalla parte ricorrente atterrebbe a una nullità di carattere civilistico, afferente a un atto negoziale, e come tale non sottoposta a termini di decadenza e, altresì, imprescrittibile ai sensi dell’art. 1422 c.c. In tal senso: «la nullità eccepita dalla parte appellata non attiene ad un provvedimento amministrativo ma ad un atto a contenuto negoziale destinato a conformare il rapporto tra l'Amministrazione e l'affidatario della commessa dopo l'aggiudicazione e la stipula del contratto di appalto: dunque, la nullità di cui discute non è la nullità di un provvedimento amministrativo riconducibile all'art. 21-septies della legge n. 241/1990, ma quella di una clausola contrattuale rilevante ai sensi delle norme del codice civile. […] La conseguenza della pertinenza del rilievo di nullità ad una fattispecie negoziale è l'inconferenza del richiamo all'art. 31, comma 4, c.p.a., che è disposizione relativa all'azione di nullità del provvedimento amministrativo, mentre la nullità civilistica come è noto non è soggetta a termini decadenziali» (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2025 n. 1013).

Per ciò che concerne infine le azioni di accertamento e condanna, le stesse potrebbero essere esercitate nell’ambito del processo amministrativo, anche al di fuori dei casi in cui si chieda la tutela di un diritto soggettivo in un ambito di giurisdizione esclusiva del G.A. Osserva a tal proposito il TAR che l’azione di accertamento atipica è infatti ritenuta ammissibile, dalla consolidata posizione della giurisprudenza, in difetto di altri strumenti tipici idonei ad assicurare tutela alla posizione giuridica, anche di interesse legittimo, asseritamente lesa («Nel processo amministrativo, l'azione di accertamento è ammessa solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino, nel sistema, strumenti giurisdizionali a protezione di interessi certamente riconosciuti dall'ordinamento» Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2508). Quanto all’azione di condanna, la stessa è inoltre espressamente prevista dall’art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a. Peraltro, nel caso di specie, la controversia verte su diritti soggettivi, e, pertanto, non vi sarebbero dubbi sull’ammissibilità dei rimedi esperiti.