Avvalimento operativo e avvalimento di garanzia

Nonostante la formulazione letterale dell'art. 104 del codice dei contratti pubblici del 2023, non è venuta meno la tradizionale distinzione fra avvalimento tecnico-operativo ed avvalimento di garanzia, quest'ultimo finalizzato alla messa a disposizione dell'impresa partecipante delle capacità economiche e finanziarie dell'impresa ausiliaria.

A tale conclusione è giunta sia la dottrina sia la più attenta giurisprudenza amministrativa, condivisa da questa Sezione, che ha sottolineato come la Direttiva 2014/24/UE (recepita sia nel presente codice sia nel pregresso d.lgs. n. 50/2016) sia assolutamente chiara ed analitica sul punto, continuando ad attribuire rilevanza all'avvalimento di garanzia.

Si veda a tale proposito l'art. 63 della citata Direttiva secondo cui: «Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell'art. 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell'art. 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l'amministrazione aggiudicatrice può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto» e, in giurisprudenza, ancora la sentenza del T.A.R. Liguria n. 462/2024, oltre a T.A.R. Veneto, sez. I, sent. n. 1389/2024 che ha comunque reputato ammissibile l'avvalimento di garanzia anche per una gara bandita in vigenza del d.lgs. n. 36/2023.

Del resto, neppure la relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 allo schema del codice dei contratti afferma che sarebbe venuto meno l'avvalimento di garanzia; al contrario la formulazione del vigente codice si caratterizza di fatto per l'ampliamento della figura dell'avvalimento, ammettendosi anche il c.d. avvalimento premiale, vale a dire quello in cui il prestito delle risorse è finalizzato ad ottenere un maggiore punteggio e non invece dei requisiti di capacità.

Una diversa soluzione interpretativa che escludesse l'avvalimento di garanzia si porrebbe pertanto in evidente contrasto con il diritto dell'Unione Europea, limitando indebitamente il ricorso all'avvalimento e restringendo così la concorrenza e la partecipazione delle imprese alle gare.

Non si comprende inoltre perché l'avvalimento di garanzia, previsto dal codice abrogato che aveva recepito la Direttiva 2014/24/UE, debba invece essere escluso dal vigente codice che ha recepito la medesima direttiva.