Perdita della titolarità del decimo di capitale in corso di procedimento ex art. 2409 c.c.

In relazione al ricorso ex art. 2409 c.c., la legittimazione attiva dei soci è subordinata alla sussistenza di due requisiti, uno di natura qualitativa, che consiste nella necessità che i denunzianti abbiano la qualità di socio, ed uno di natura quantitativa, per cui i soci devono rappresentare un decimo del capitale sociale nel caso di società non quotate in borsa e un quinto per quelle quotate.

La scelta del legislatore è quella di limitare la legittimazione al ricorso ad una minoranza qualificata, rappresentativa di una certa quota di capitale sociale, in considerazione degli effetti che il procedimento di ispezione può spiegare sulla vita sociale. Il venir meno della titolarità di una quota pari ad almeno un decimo del capitale sociale nel corso del procedimento comporta l'improcedibilità del ricorso.

Tale conclusione appare coerente con l'attuale formulazione dell'art. 2409 c.c., il quale, dopo la riforma del diritto societario del 2003, prevede, al settimo comma, che solo nelle società che fanno ricorso al mercato di rischio la legittimazione alla denuncia spetta anche al pubblico ministero: da ciò non può che desumersi che solo nelle società c.d. aperte l'interesse protetto dalla norma sia quello generale, mentre nelle società che non fanno ricorso al mercato di rischio l'interesse è quello della società e dei soci, con la conseguenza che una volta che il denunziante abbia perso il proprio status, il procedimento ex art. 2409 c.c. non potrà più proseguire.

Per tali ragioni, non si ritiene condivisibile quell'orientamento giurisprudenziale che, sovrapponendo presupposti processuali e condizioni dell'azione, sostiene l'irrilevanza della perdita della qualità di socio nel corso del procedimento di controllo, ritenendo sufficiente che la legittimazione sussista al momento della proposizione dell'istanza.