Reato di violenza sessuale e modifica dell’art. 609 bis c.p.: “consenso libero e attuale” o “volontà contraria”

Natura giuridica del reato ex art. 609 bis c.p. nella formulazione attualmente in vigore

L'art. 609-bis c.p. è stato inserito nella sezione II (intitolata “Dei delitti contro la libertà personale”) del capo III del titolo XII (dedicato ai delitti contro la persona) del libro II del codice penale dalla l. n. 66/1996 con lo scopo di unificare in una sola figura criminosa alcune fattispecie distinte ovvero violenza carnale, congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico ufficiale e atti di libidine violenti, che erano in precedenza collocate nel titolo IX dedicato ai delitti contro la moralità pubblica e il buon costume. Tale modifica rendeva evidente che la libertà sessuale, da quel momento in poi, non era più tutelata come un valore relativo alla morale pubblica ma all'essere umano e alla sua libertà personale.

Tale articolo prevede il reato di violenza sessuale che, nella formulazione attualmente e ancora in vigore, si consuma quando, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, viene costretto un soggetto a compiere o subire atti sessuali ovvero quando si induce taluno a compiere o subire atti sessuali mediante abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica o mediante inganno con sostituzione di persona.

Dalla semplice lettura si rileva che la norma prevede due ipotesi di violenza sessuale, una costrittiva e una induttiva.

Nella violenza sessuale “costrittiva”, il soggetto passivo pone in essere o subisce un evento non voluto poiché ne viene annullata o limitata la capacità di azione e di reazione coartandone la capacità di autodeterminazione, mentre nella violenza sessuale “induttiva” l'agente persuade la persona offesa a sottostare ad atti che, diversamente, non avrebbe compiuto, ovvero a subirli, strumentalizzandone la vulnerabilità e riducendola al rango di un mezzo per il soddisfacimento della sessualità.

In entrambi i casi l'autore del reato incide sul processo formativo della volontà della persona offesa, ma nel primo caso viene direttamente compressa fino ad impedire ogni diversa opzione, nel secondo caso, invece, viene orientata conformemente alle intenzioni dell'agente.

Nel caso della costrizione deve sussistere uno dei tre elementi sopra indicati, ovvero la violenza, la minaccia o l'abuso di autorità; la violenza, che ricomprende qualunque forma di coartazione desumibile dalle circostanze di fatto, anche non necessariamente legata all'estrinsecazione della forza fisica da parte dell'agente (pertanto integra il delitto di violenza sessuale non solo la violenza che pone il soggetto passivo nell'impossibilità di opporre tutta la resistenza possibile, realizzando un vero e proprio costringimento fisico, ma anche quella che si manifesta con il compimento di atti idonei a superare la volontà contraria della persona offesa, ad es. per la modalità insidiosamente rapida dell'azione criminosa – Cass. Sez. III, n. 3990/2001; Cass. Sez. III, n. 27273/2010; Cass. Sez. III, n. 46170/2014 - oppure perché avvenuta in un contesto ambientale tale da vanificare ogni possibile reazione della vittima – Cass. Sez. III, n. 40443/2006; Cass. Sez. III, n. 6643/2010) e l'abuso di autorità, non più limitato, come in precedenza, al pubblico ufficiale, all'incaricato di un pubblico servizio o all'esercente di un servizio di pubblica necessità, ma imputabile a qualsiasi persona dotata di potere autoritativo su altri; la Suprema Corte ha affermato che l'espressione "abuso di autorità" ricomprende non solo le posizioni autoritative di tipo pubblicistico, ma anche ogni potere di supremazia di natura privata (come previsto dalla Sezioni Unite con la Sentenza n. 27326/2020), di cui l'agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali (ravvisabile anche nel caso di un datore di lavoro nei confronti di una dipendente, Cass. Sez. III, n. 49990/2014, o del responsabile di un centro di accoglienza, Cass. Sez. III, n. 2681/2012). La minaccia si estrinseca in una violenza morale che colpisce la sfera psichica dell'offeso tanto che, a differenza della violenza, che deve essere necessariamente esercitata sulla persona offesa dal reato, il male minacciato può riguardare anche persone diverse dalla vittima; rientra, inoltre, nella nozione di minaccia la prospettazione, da parte del soggetto agente, di esercitare un diritto quando essa sia finalizzata al conseguimento dell'ulteriore vantaggio di tipo sessuale, ottenendosi per tale via un profitto ingiusto e contra ius (Cass. Sez. III, n. 37251/2008).

Nel caso dell'induzione, è invece necessario verificare che si sia in presenza di una delle due circostanze indicate dalla legge, ovvero l'abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto o l'induzione in errore della persona offesa essendosi il colpevole sostituito ad altra persona. Tra le condizioni di inferiorità psichica rilevanti a norma dell'art. 609 bis, comma 2, n. 1, c.p. rientrano tutte quelle che siano tali da determinare una posizione vulnerabile della vittima indipendentemente dall'esistenza di patologie mentali, ben potendo le stesse dipendere "dal limitato processo evolutivo mentale e culturale ovvero dalla minore età accompagnata da una situazione individuale e familiare che rendano la persona offesa vulnerabile alle richieste dell'agente" (Cass. Sez. III, n. 52041/2016; Cass. Sez. III, n. 38261/2007; Cass. Sez. III, n. 6148/2021; Cass. Sez. III, n. 31776/2022) ovvero "da credenze esoteriche in grado di suggestionare la persona offesa, delle quali l'agente approfitti spingendo o convincendo quest'ultima ad aderire ad atti sessuali che, diversamente, non avrebbe compiuto" (Cass. Sez. III, n. 44613/2023; Cass. Sez. III, n. 31512/2020) o ancora, dalla "volontaria assunzione di alcolici o di stupefacenti, in quanto anche in tali casi la situazione di menomazione della vittima, a prescindere da chi l'abbia provocata, può essere strumentalizzata per il soddisfacimento degli impulsi sessuali dell'agente" (Cass. Sez. III, n. 16046/2018; Cass. Sez. III, n. 45589/2017).

In merito all'induzione in errore della persona offesa, la Corte ha chiarito che la fattispecie di violenza sessuale indotta da inganno per sostituzione di persona si verifica nelle ipotesi previste dall'art. 494 c.p. (sostituzione di persona), ovvero sostituendo illegittimamente la propria all'altrui persona, o attribuendo a sé o ad altri un falso nome o un falso stato o una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici, a causa della mancanza di un valido consenso al compimento di atti sessuali prestato dalla persona offesa quale conseguenza dell'inganno perpetrato dall'agente (falsa attribuzione di una qualifica professionale – Cass. Sez. III, n. 20578/2010 e Cass. Sez. III, n. 43164/2017; Cass. Sez. III, n. 47848/2016 in cui il reato è aggravato ai sensi dell'art. 609-ter c.p. avendo il reo simulato la qualità di pubblico ufficiale).

L'induzione a compiere o a subire atti sessuali si realizza anche quando, con un comportamento attivo di persuasione sottile e subdola, l'agente spinge, istiga o convince la vittima ad aderire ad atti sessuali che diversamente non avrebbe compiuto (Cass. Sez. III, n. 38011/2019).

La nozione di “atti sessuali” comprende tutti gli atti che esprimono l'impulso sessuale dell'agente e che comportano una invasione della sfera sessuale del soggetto passivo costretto a compiere o a subire tali atti. È atto sessuale sia il contatto fisico diretto che quello simulato con una zona erogena del corpo, in quanto atto ugualmente invasivo dell'altrui sfera sessuale. In essi sono inclusi i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata del soggetto attivo dai semplici abbracci, alle pacche sul sedere, ai baci sulle guance o sul collo, ai baci anomali o rubati, fino agli atti sessuali più rilevanti come masturbazioni violente, inserimenti di oggetti nelle parti intime, congiunzioni carnali, coiti anali ed orali; devono, invece, ritenersi esclusi gli atti di esibizionismo, di autoerotismo in presenza di terzi costretti ad assistervi, o di "voyeurismo" in quanto, pur essendo manifestazione di istinto sessuale, non coinvolgono la corporeità sessuale del soggetto passivo (Cass. III, n. 37942/2025; Cass. III, n. 33045/2020; Cass. Sez. III, n. 51083/2017; Cass. Sez. III, n. 44246/2005; Cass. Sez. III, n. 1405/2000; Cass. Sez. IV, n. 3447/2008).

L'elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo generico consistente nella coscienza e volontà di compiere un atto invasivo della sfera sessuale della vittima senza avere avuto il suo consenso; non è necessario che la condotta sia finalizzata a soddisfare il piacere sessuale dell'agente, in quanto è sufficiente che questi sia consapevole della natura oggettivamente sessuale dell'atto posto in essere volontariamente, ossia della sua idoneità a soddisfare il piacere sessuale o a suscitarne lo stimolo a prescindere dallo scopo perseguito (Cass. Sez. III, n. 20459/2019). Ai fini della sussistenza, è sufficiente che l'agente abbia la consapevolezza del fatto che non sia stato chiaramente manifestato il consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico.

L'elemento oggettivo, oltre a consistere nella violenza fisica in senso stretto o nella intimidazione psicologica in grado di provocare la coazione della vittima, si configura anche nel compimento di atti sessuali repentini, compiuti improvvisamente all'insaputa della persona destinataria, in modo da poterne prevenire anche la manifestazione di dissenso (Cass. III, n. 46170/2014; Cass. III, n. 27273/2010). Esso è integrato non soltanto dalla condotta invasiva della sfera della libertà ed integrità sessuale altrui realizzata in presenza di una manifestazione di dissenso della vittima, ma anche da quella posta in essere in assenza del consenso, non espresso neppure in forma tacita, della persona offesa.

Per ciò che concerne il dissenso della persona offesa agli atti sessuali, si evidenzia che esso è un elemento costitutivo, sia pure implicito, della fattispecie la cui esistenza è necessaria perché sussista la condotta tipica; sul punto, si rimanda al successivo paragrafo “Consenso e giurisprudenza di legittimità”.

In merito alla pena, si rileva che quella precedentemente prevista, ovvero da cinque a dieci anni, è stata aumentata nella misura da sei a dodici anni dall'art. 13, comma 1 l. 19 luglio 2019, n. 69 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere - cosiddetto Codice Rosso). La misura di pena prevista è unica per tutte le fattispecie del reato di violenza sessuale con l'unica eccezione dei casi di minor gravità per i quali, il comma 3 dell'art. 609 bis c.p. prevede una riduzione di pena non eccedente i due terzi; per l'applicazione di tale circostanza attenuante deve farsi riferimento ad una valutazione globale del fatto, nella quale assumono rilievo i mezzi, le modalità esecutive, il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni fisiche e mentali di questa, le caratteristiche psicologiche valutate in relazione all'età, l'occasionalità o la reiterazione delle condotte, in modo da accertare che la libertà sessuale non sia stata compressa in maniera grave e che non sia stato arrecato alla vittima un danno grave, anche in termini psichici (Cass. sez. III, n. 35695/2020; Cass. sez. III, 10 ottobre 2019, n. 50336).

Com'è evidente, nel testo tutt'ora vigente dell'articolo riguardante la violenza sessuale ex art. 609 bis c.p. non è esplicitato il concetto di “consenso” nonostante con la l. n. 77 del 27 giugno 2013 sia stata ratificata la Convenzione di Istanbul nella quale, all'art. 36, tale concetto è presente.

Il consenso nelle fonti sovranazionali e nella giurisprudenza della CEDU

A livello sovranazionale è stato, in più occasioni, sancito l’obbligo di perseguire e reprimere ogni atto sessuale non consensuale; sull’assenza di consenso espresso o sulla necessità di esprimere il consenso o il dissenso agli atti sessuali da parte della persona offesa, vi sono state recentemente notevoli evoluzioni.

La Corte Europea dei diritti dell'uomo da oltre venti anni afferma (Caso M.C. contro BULGARIA del 4 dicembre 2003, caso M.G.C. v. Romania del 28 maggio 2020, caso L. e altri contro Francia del 24 aprile, Caso H.W. contro Francia del 23 gennaio 2025) che gli Stati membri hanno sia l'obbligo positivo “di perseguire e reprimere effettivamente ogni atto sessuale non consensuale, ivi compreso quello in cui la vittima non ha opposto resistenza fisica”, sia quello di applicare la legislazione attraverso indagini e procedimenti giudiziari efficaci. In particolare, ha sancito il rispetto, da parte degli stati membri, degli obblighi positivi derivanti dall’art. 3, che sancisce il divieto di trattamenti inumani e degradanti ( Art. 3 "Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti") e dall’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (Art. 8 , paragrafo 1 "Ogni individuo ha diritto al rispetto della propria vita privata...") sia dal punto di vista sostanziale che procedurale, poiché spesso è stato riscontrato che i Tribunali nazionali non hanno offerto protezione e tutela adeguata alla persona offesa che aveva subito atti di violenza sessuale a causa di un’insufficiente valutazione del consenso.

Gli obblighi positivi dello Stato sono inerenti al diritto e al rispetto effettivo della vita privata ai sensi del succitato art. 8 e possono comportare l'adozione di misure anche nell'ambito dei rapporti tra individui. Diversamente, la scelta dei mezzi per garantire il rispetto degli stessi nell'ambito della protezione contro gli atti individuali rientra, in linea di principio, nel margine di apprezzamento dello Stato, che deve applicare disposizioni penali efficaci e che fungano da deterrente contro atti gravi come lo stupro, in cui sono in gioco valori fondamentali e aspetti essenziali della vita privata. Basandosi su tale presupposto, la Corte ritiene che gli Stati abbiano un obbligo positivo insito negli articoli 3 e 8 della Convenzione di emanare disposizioni di diritto penale che puniscano efficacemente gli atti di violenza sessuale e che vengano applicate anche attraverso indagini e procedimenti efficaci. Per quanto riguarda i mezzi per garantire un'adeguata protezione, gli Stati godono di un ampio margine di discrezionalità. In particolare, devono essere prese in considerazione le percezioni di natura culturale, le circostanze locali e gli approcci tradizionali. Secondo la Corte, però, i limiti del margine di discrezionalità delle autorità nazionali sono circoscritti dalle disposizioni della Convenzione. Nell'interpretarli, poiché la Convenzione è prima di tutto un sistema di protezione dei diritti umani, si deve tenere conto delle mutevoli condizioni all'interno degli Stati contraenti e rispondere, ad esempio, a qualsiasi convergenza in evoluzione per quanto riguarda gli standard da raggiungere. La Corte, rileva, inoltre, che gli Stati membri del Consiglio d'Europa, attraverso il Comitato dei Ministri, hanno concordato sul fatto che punire gli atti sessuali non consensuali, anche nei casi in cui la vittima non mostra segni di resistenza, è necessario per l'effettiva protezione delle donne contro la violenza e hanno sollecitato l'attuazione di ulteriori riforme in questo settore (Caso: M.C. contro BULGARIA, provvedimento del 04/12/2003 Prima Sezione).

Pertanto, in conformità agli standard e alle tendenze contemporanee in tale ambito, gli obblighi positivi degli Stati membri, ai sensi degli articoli 3 e 8 della Convenzione, devono essere considerati come un obbligo di punire e perseguire efficacemente qualsiasi atto sessuale non consensuale, anche in assenza di resistenza fisica da parte della vittima.

Tale orientamento, costantemente ribadito dalla Corte Edu, è stato confermato con la pronuncia M.G.C. v. Romania del 28 maggio 2020.

Recentemente (Caso L. e altri contro Francia, Provvedimento del 24/04/2025), la Corte ha sottolineato come, attraverso il consenso, si debba esprimere la libera volontà di intrattenere un rapporto sessuale specifico nel momento in cui esso viene manifestato.

Interessante la pronuncia del 23/01/2025 Caso: H.W. contro Francia in merito al rifiuto di avere rapporti sessuali con il coniuge. Nel caso esaminato dalla Corte, si discuteva della legittimità dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria che avevano addebitato ad una donna la responsabilità del fallimento del rapporto coniugale con l’ex marito (c.d. divorzio per colpa) per essersi la stessa rifiutata di manifestare il proprio consenso ai rapporti sessuali con quest’ultimo; la Corte EDU ha ritenuto, all’unanimità, che vi fosse stata la violazione dell'articolo 8 (diritto al rispetto della casa privata e familiare) della Convenzione EDU. La Corte di Strasburgo ha rilevato che il concetto di "doveri coniugali", come previsto nell'ordinamento giuridico interno e ribadito nel caso di specie, non teneva in alcun modo conto del consenso ai rapporti sessuali. Nel caso in esame la Corte ha concluso che l'esistenza stessa di un simile obbligo matrimoniale era in contrasto sia con la libertà sessuale e il diritto all'autonomia fisica, sia con l'obbligo positivo di prevenzione degli Stati contraenti nel contesto della lotta alla violenza domestica e sessuale. Secondo la Corte, il consenso al matrimonio non poteva implicare il consenso a future relazioni sessuali.

Anche la Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, firmata a Istanbul l'11 maggio 2011, sottoscritta dall’Italia in data 27 settembre 2012 e ratificata con la l. n. 77 del 27 giugno 2013, cosiddetta “Convenzione di Istanbul”, richiede la punibilità della violenza sessuale intesa come atto sessuale non consensuale; in particolare l’art. 36, comma 1 (“Violenza sessuale, compreso lo stupro”) prevede che “le Parti adottano misure legislative o di altro tipo necessarie per perseguire penalmente i responsabili dei seguenti comportamenti intenzionali: a) atto sessuale non consensuale con penetrazione vaginale, anale o orale compiuto su un’altra persona con qualsiasi parte del corpo o con un oggetto; b) altri atti sessuali compiuti su una persona senza il suo consenso; c) il fatto di costringere un’altra persona a compiere atti sessuali non consensuali con un terzo”. Inoltre, al paragrafo 2, tale articolo valorizza il consenso della persona specificando che “Il consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto”.

In merito al consenso, si rileva che esistono due modelli, ovvero quello del consenso negativo o dissenso, “solo il no è no” nel quale è necessaria una esteriorizzazione del dissenso, e quello del consenso affermativo o assenza del consenso, “solo il sì è sì” nel quale il soggetto deve esprimere in modo indiscutibile e chiaro la propria volontà di partecipare all'atto o al rapporto sessuale.

Il secondo modello, in particolare, si uniforma a quanto previsto dalla Convenzione di Istanbul ed è quello che recentemente è stato adottato, ad esempio, dal legislatore spagnolo e da quello francese. L'ordinamento spagnolo, che con la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, nota anche come legge del “solo sí es sí “, ha introdotto il consenso espresso come criterio dirimente per la qualificazione penale degli atti sessuali. Tale normativa stabilisce che il consenso esiste soltanto quando sia manifestato liberamente mediante atti che, secondo le circostanze, esprimano in modo chiaro la volontà della persona. In tal modo la Spagna ha posto un modello avanzato di tutela, coerente con i principi della Convenzione di Istanbul, che rafforza la protezione dell'autodeterminazione sessuale e previene fenomeni di vittimizzazione secondaria.

Dello stesso orientamento è l’ordinamento francese, la cui modifica è avvenuta nel 2025 con l'introduzione del medesimo principio. La modifica approvata interviene sul Code pénal français ampliando la definizione di reato sessuale, stabilendo che qualsiasi atto sessuale non consensuale costituisce violenza sessuale o stupro. Il consenso viene, quindi, definito come “libero, informato, specifico, previo e revocabile” e non può essere dedotto semplicemente dal silenzio o dall'assenza di reazione della vittima. Si è previsto, inoltre, che non sussiste consenso qualora l'atto avvenga mediante violenza, coercizione, minaccia o sorpresa, integrando così l'elemento soggettivo e quello oggettivo del reato.

Diversamente, il primo modello del consenso negativo o dissenso, “solo il no è no”, è quello prescelto (riforma del 10 novembre 2016), ad esempio, dal legislatore tedesco (“Nein heibt Nein”) che ritiene sufficiente il dissenso esplicito della vittima non ritenendo più necessario che la vittima opponga resistenza fisica o subisca violenza e/o minaccia per la configurazione del reato.

Consenso e giurisprudenza di legittimità

La Corte di Cassazione, nel corso degli anni, ha più volte affrontato il delicato tema del consenso della vittima nell'ambito del reato ex art. 609 bis c.p. accogliendo la nozione di violenza sessuale basata sul consenso affermativo o sull'assenza del consenso della vittima e ritenendo integrato l'elemento oggettivo del reato di violenza sessuale non soltanto dalla condotta invasiva della sfera della libertà ed integrità sessuale altrui realizzata in presenza di una manifestazione di dissenso della vittima, ma anche quella posta in essere in assenza del consenso, non espresso neppure in forma tacita, della persona offesa, come nel caso in cui la stessa non abbia avuto consapevolezza della materialità degli atti compiuti sulla sua persona. In questa prospettiva, la Corte ha affermato che il delitto di violenza sessuale si configura anche laddove la violenza non sia stata tale da annullare la volontà del soggetto passivo, ritenendo sufficiente che la volontà risulti coartata (Cass., Sez. III, n. 4199 del 2024; Cass., Sez. III, n. 19611 del 2021).

Sul punto, va ricordato che possono essere ricondotte al concetto di violenza  sessuale non solo quelle azioni che violano la libertà e l'integrità sessuale della persona offesa attraverso comportamenti realizzati contro la volontà di questa, quindi, in violazione del dissenso manifestato da detta parte, ma anche quella condotta realizzata in assenza di un atto, sia pur implicito o tacito, di disposizione del bene integrità sessuale; è quello che, appunto, si verifica laddove la persona offesa, non essendo consapevole della materialità degli atti compiuti sulla sua persona, non opponga ad essi un qualche dissenso, essendosi  limitata a non esprimere, neppure in forma tacita, il proprio consenso (Cass., Sez. III, n. 22127 del 2017).

È ormai pacifico che il consenso debba perdurare nel corso dell'intero rapporto senza soluzione di continuità, con la conseguenza che integra il reato ex art. 609 bis c.p. la prosecuzione del rapporto nel caso in cui, successivamente a un consenso originariamente prestato, intervenga "in itinere" una manifestazione di dissenso, anche non esplicita, ma per fatti concludenti chiaramente indicativi della contraria volontà. Pertanto, integra il reato di violenza sessuale la condotta di colui che prosegua un rapporto sessuale quando il consenso della vittima, originariamente prestato, venga poi meno a causa di un ripensamento ovvero della non condivisione delle forme o delle modalità di consumazione del rapporto, anche non espliciti, ma per fatti concludenti chiaramente indicativi della contraria volontà, ciò, appunto, in quanto il consenso della vittima agli atti sessuali deve perdurare nel corso dell'intero rapporto senza soluzione di continuità (Cass., Sez. III, n. 3158/2020; Cass., Sez. III, n. 20780/2019; Cass., Sez. III, n. 9221/2016; Cass. Sez. III, n. 15010/2019; Cass. Sez. III, n. 5768 del 16/01/2014; Cass. Sez. III, n. 4532/2008).

Alla luce del fatto che rileva unicamente il consenso, che deve essere motivato in relazione al caso concreto, spetta all'imputato la relativa prova per escludere la rilevanza penale del fatto. Solo la prova del consenso esclude il reato (Cass. Sez. III, n. 25727/2004; Cass. Sez. III, n. 15010/2018; Cass., Sez. III, n. 20780/2019).

Sul punto, deve essere tenuta presente la consolidata giurisprudenza di legittimità sul valore probatorio delle dichiarazioni della persona offesa, anche se costituita parte civile, che possono, da sole, senza la necessità di riscontri estrinseci, essere poste a fondamento dell'affermazione di responsabilità penale dell'imputato, previa verifica, corredata da idonea motivazione, della credibilità soggettiva del dichiarante e dell'attendibilità intrinseca del suo racconto, che peraltro deve, in tal caso, essere più penetrante e rigorosa rispetto a quella cui vengono sottoposte le  dichiarazioni di qualsiasi testimone (Cass. Sez. II, n. 43278/2015; Cass. Sez. II, n. 7667/2015; Cass. S.U., n. 41461/2012).

Tale orientamento è stato ritenuto applicabile anche ai reati in materia sessuale, in merito ai quali è stato ripetutamente e condivisibilmente affermato il principio secondo cui "... le dichiarazioni della persona offesa possono essere assunte anche da sole come fonte di prova ove sottoposte ad un vaglio positivo di credibilità oggettiva e soggettiva", posto che non esistono nel sistema processuale preclusioni o limiti generali alla capacità della persona offesa di rendere testimonianza (Cass. Sez. III, n. 27742/2008).

Dunque, le regole dettate dall'art. 192, comma 3 c.p.p. non si applicano alle dichiarazioni della persona offesa, le quali, come detto, possono essere legittimamente poste da sole a fondamento dell'affermazione di responsabilità. Come si evince dalla motivazione della pronuncia delle Sezioni unite (Cass. S.U., n. 41461/2012), la circostanza che l'offeso si sia costituito parte civile non attenua il valore probatorio delle dichiarazioni rendendo la testimonianza omogenea a quella del dichiarante "coinvolto nel fatto", che non soggiace alla regola di valutazione indicata dall'art.  192 comma 3 c.p.p., ma richiede solo un controllo di attendibilità particolarmente penetrante, finalizzato ad escludere la manipolazione dei contenuti dichiarativi in funzione dell'interesse patrimoniale vantato.

L'esimente putativa del consenso dell'avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie e l'errore sul dissenso si sostanzia, pertanto, in un errore inescusabile sulla legge penale (Cass. Sez. III, n. 2400/2018). Il dissenso della vittima costituisce un requisito implicito della fattispecie e, pertanto, il dubbio sulla sua sussistenza investe la configurabilità del fatto - reato e non la verifica della presenza di una causa di giustificazione (Cass. Sez. III, n. 52835/2018). Ai fini dell'applicazione dell'art. 47 c.p., ricade sull'imputato l'onere di provare che egli ha agito sull'erroneo presupposto dell'esistenza del consenso della vittima o, quanto meno, di allegare elementi utili che consentano una verifica di tale assunto difensivo (Cass. Sez. III, n. 52835/2018), in quanto, costituendo il dissenso della persona offesa un elemento costitutivo, sia pure implicito, della fattispecie, necessario perché sussista la condotta tipica, l'errore su di esso rileva come errore di fatto, motivo per il quale, appunto, incombe sull'imputato l'onere di fornire la prova del relativo assunto (Cass. Sez. III, n. 3326/2022). Poiché ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di violenza sessuale, è sufficiente che l'agente abbia la consapevolezza del fatto che non sia stato chiaramente manifestato il consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, ne consegue che è irrilevante l'eventuale errore sull'espressione del dissenso anche quando questo non sia stato esplicitato, potendo semmai fondarsi il dubbio sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo solamente nel caso in cui l'errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa (Cass. Sez. III, n. 49597/2016).

L'esplicita e iniziale manifestazione di dissenso all'intrusione altrui nella propria sfera sessuale da parte della persona offesa non può ritenersi superata dai suoi successivi e impliciti comportamenti concludenti di segno contrario, sicché non è consentito all'agente confidare sulla mancata veridicità di un dissenso esplicito (Cass. Sez. III, n. 29356/2024).

Peraltro, poiché il consenso all'atto sessuale deve essere verificato nel momento nel quale si consuma il rapporto, prescindendo dal comportamento in precedenza assunto, e deve, appunto, permanere per l'intera durata del rapporto, l'eventuale sopravvenuto dissenso integra il reato, precludendo anche il riconoscimento dell'attenuante della minore gravità al cospetto delle altre condizioni previste dalla legge (Cass., Sez. III, n. 32447/2023). Di recente, è stato altresì precisato che, diversamente dal consenso, la cui esistenza deve perdurare per l'intera durata del rapporto sessuale, il dissenso - non richiedendo in linea generale una necessaria manifestazione - non deve essere espresso nell'arco dell'intera durata del rapporto sessuale, dovendo ritenersi sufficiente la sua manifestazione soltanto iniziale (Cass., Sez. III, n. 29356/2024). Anche in precedenti occasioni, è stato sottolineato che non è necessario che il dissenso della vittima si manifesti per tutto il periodo di esecuzione del delitto, essendo sufficiente che si estrinsechi all'inizio della condotta antigiuridica (Cass., Sez. III, n. 4532/2008; Cass., Sez. III, n. 2512/2000), e che la violenza richiesta per l'integrazione del reato è anche quella che si manifesta «nel compimento insidiosamente rapido dell'azione criminosa, così venendosi a superare la contraria volontà del soggetto passivo» (Cass., Sez. III, n. 42871/2013).

La sussistenza del consenso all'atto, che esclude la configurabilità del reato, deve essere verificata in relazione al momento del compimento dell'atto stesso; sulla base di ciò, deve ritenersi irrilevante l'antecedente condotta provocatoria tenuta dalla persona offesa (Cass. Sez. III, n. 7873/2022).

L'assenza di segni di violenza fisica o di lesioni sulla vittima non esclude la configurabilità del delitto di violenza sessuale, in quanto il dissenso della persona offesa può essere desunto da molteplici fattori e perché è sufficiente la costrizione ad un consenso viziato (Cass. Sez. III, n. 24298/2010).

La giurisprudenza, inoltre, si è più volte pronunciata, non solo in ambito generale per ciò che concerne il consenso in relazione al reato di volenza sessuale, ma ha anche approfondito questioni pratiche e di applicazione quotidiana. Ad esempio, in ambito matrimoniale il mancato dissenso ai rapporti sessuali con il proprio coniuge, in costanza di convivenza, non ha valore scriminante quando sia provato che la parte offesa abbia subito tali rapporti per le violenze e le minacce ripetutamente poste in essere nei suoi confronti, con conseguente compressione della sua capacità di reazione per timore di conseguenze ancor più pregiudizievoli, dovendo, in tal caso, essere ritenuta sussistente la piena consapevolezza dell'autore delle violenze del rifiuto, seppur implicito, ai congiungimenti carnali (Cass. Sez. III, n. 17676/2019). Ai fini della configurabilità del reato di violenza sessuale, è sufficiente qualsiasi forma di costringimento psico-fisico idoneo ad incidere sull'altrui libertà di autodeterminazione, senza che rilevi in contrario né l'esistenza di un rapporto di coppia coniugale o para-coniugale tra le parti, né la circostanza che la donna non si opponga palesemente ai rapporti sessuali, subendoli, laddove risulti la prova che l'agente, per le violenze e minacce poste in essere nei riguardi della vittima in un contesto di sopraffazione ed umiliazione, abbia la consapevolezza di un rifiuto implicito da parte di quest'ultima al compimento di atti sessuali (Cass. Sez. III, n. 39865/2015).

L'assunzione, da parte della persona offesa, di sostanze alcoliche o stupefacenti in quantità tali da comportare l'assoluta incapacità di esprimere il proprio consenso, rende configurabile, nei suoi confronti, il delitto di violenza sessuale per costrizione, di cui all'art. 609 bis, comma 1 c.p. e non quello di violenza sessuale per induzione di cui all'art. 609 bis, comma 2 c.p. (Cass. Sez. III, n. 7873/2022).

E ancora.

Gli atti sessuali "non convenzionali" possono essere ritenuti leciti nella misura in cui si svolgano in base ad un consenso dei partecipanti che deve protrarsi per tutta la durata degli stessi (Cass. Sez. III, n. 43611/2021 - Fattispecie relativa a un rapporto sadomaso di cui la Corte ha ritenuto la liceità in quanto non risultava manifestata, dalla persona offesa, nell'arco del suo intero svolgimento, alcuna revoca del consenso prestato).

Proposte di modifica dell'art. 609-bis c.p.

Poiché, come detto, nell'articolo ex art. 609 bis c.p. fino ad oggi non era ancora stato introdotto il concetto di “consenso” nonostante la ratifica della Convenzione di Istanbul, si è sentita l'esigenza di allineare la legge italiana agli obblighi internazionali attraverso una diversa o più completa formulazione del reato di violenza sessuale.

Nell'attuale quadro normativo italiano, per ciò che concerne l'articolo 609-bis c.p., sono state individuate due importanti lacune.

La prima, si fonda principalmente sulla necessità di accertare condotte di violenza, minaccia, abuso o inganno; tale impostazione, anche se è storicamente coerente con l'impianto generale del codice penale, appare oggi insufficiente alla luce delle trasformazioni culturali, giuridiche e sociali. In particolare, essa tende a subordinare la configurabilità del reato all'esistenza di una costrizione fisica o morale, lasciando in zone d'ombra tutte le ipotesi in cui l'assenza di consenso non si accompagni a violenza manifesta.

La seconda, è che non si tiene in alcun modo conto del dissenso della vittima che, nella maggior parte dei casi, non è in condizione di reagire; basti pensare alle vittime molto giovani o minori, a persone con disabilità o che si trovano in situazioni di incapacità determinata dall'alcol o da droghe. Tale situazione è dovuta al fatto che, mancando nella fattispecie penale il riferimento all'assenza di consenso, molta parte della giurisprudenza di merito, che si affida ad un interiorizzato ed errato modello stereotipato della violenza sessuale, chiede alla vittima di dimostrare la condotta violenta, minacciosa o induttiva, mediante la prova di avere esercitato un'energica e visibile reazione (ad esempio fuggire, urlare, piangere e divincolarsi), e, diversamente, finisce con il sostenere che la stessa abbia acconsentito a quell'atto sessuale.

Nel corso delle indagini e nel corso del processo, la vittima è costantemente messa nella posizione sia di dimostrare di avere manifestato un esplicito dissenso, sia di avere reagito alla violenza che stava subendo in modo da rendere credibili le accuse, creando, così, la cosiddetta vittimizzazione secondaria delle persone offese, condizione che viola l'art. 18 della Convenzione di Istanbul che, al comma 3, dispone che “ le Parti si accertano che le misure adottate in virtù del presente capitolo….mirino ad evitare la vittimizzazione secondaria”.

Poiché, com'è evidente, il suddetto modus operandi contrasta, senza ombra di dubbio, con le fonti sovranazionali citate precedentemente, si è ritenuto opportuno proporre la modifica dell'art. 609-bis c.p., attraverso molteplici disegni di legge (DDL. n. 90, DDL. N. 1717, DDL. n. 1617, DDL. n. 1615, DDL n. 1743) attraverso i quali si intende rispondere in maniera seria ed efficace ai richiami e ai solleciti provenienti dalle istituzioni europee e dagli organismi di controllo sovranazionali, nonché consentire un avanzamento del nostro Paese, in Europa e nel mondo, attribuendo centralità alla volontà delle donne nella sfera sessuale, ad oggi ancora culturalmente considerata subalterna a quella maschile, e spostando l'accertamento svolto in sede processuale sulla condotta dell'autore senza più colpevolizzare la vittima con domande intrusive e vittimizzanti, modalità che hanno meritato la condanna dell'Italia da parte della CEDU.

In particolare, il DDL n. 1715, approvato dalla Camera dei deputati il 19 novembre 2025 prevede la punibilità degli atti sessuali commessi “senza il consenso libero e attuale” della persona offesa. Infatti, introduce al comma 1 dell'art. 609 bis c.p. la nozione di consenso, dando piena attuazione all'art. 36 della Convenzione di Istanbul, recepisce l'orientamento ormai consolidato della Corte EDU e si colloca in piena coerenza con la giurisprudenza di legittimità nazionale che da anni chiarisce - come sopra evidenziato - che il consenso debba essere libero, attuale e permanente per tutta la durata degli atti sessuali.

Componenti essenziali del consenso sono identificati nella libertà e nell'attualità del medesimo. Il consenso diviene, quindi, l'unico elemento necessario a qualificare la fattispecie, elemento costitutivo del reato: qualunque atto sessuale che venga posto in essere senza che vi sia il “consenso libero e attuale” della persona coinvolta integra il delitto di violenza sessuale; libero, cioè privo di coercizione, intimidazione, manipolazione o incapacità di intendere e volere; attuale, cioè valido nel momento in cui l'atto sessuale avviene e per tutta la sua durata.

In sostanza, il consenso deve essere esplicito e volontario, non presunto o dedotto da comportamenti ambigui.

Successivamente, il DDL n. 1743, comunicato alla Presidenza il 9 dicembre 2025, oltre a proporre l'introduzione del reato di molestie sessuali e la conseguente introduzione dell'art. 609-ter.1 nel codice penale, si propone di modificare il delitto di violenza sessuale ex art. 609 bis c.p. introducendo la nozione di atti sessuali compiuti "in assenza di consenso".

Tale provvedimento propone la congiunzione dei disegni di legge n. 1715, 90, 1716 e 1717 e consta di tre articoli. L'articolo 1 che sostituisce integralmente l'articolo 609 bis c.p., al fine di modificare gli elementi costitutivi del delitto di violenza sessuale e di introdurvi la nozione di "assenza di consenso". Più nel dettaglio, nel comma 1 del nuovo articolo 609-bis c.p. i riferimenti alla violenza, alla minaccia e all'abuso di autorità, vengono sostituiti dal riferimento all'assenza di consenso, unico elemento necessario a qualificare la fattispecie. Inoltre, nella nuova formulazione viene eliminata la differenziazione tra la violenza sessuale per costrizione e la violenza sessuale per induzione, di cui ai commi 1 e 2 del vigente articolo 609 bis per creare un'unica fattispecie in cui l'elemento che assume rilevanza è l'assenza di consenso. Rispetto al testo vigente dell'articolo 609 bis c.p. rimane invariata la cornice edittale, che prevede la reclusione da 6 a 12 anni, così come l'attenuante per i fatti di minore gravità, in applicazione della quale l'entità della pena può essere diminuita non oltre i due terzi. Tale disegno di legge prevede, quindi, che l'atto sessuale è lecito solo se fondato sul consenso della persona coinvolta, pertanto, il nuovo testo dell'articolo 609 bis definisce la violenza sessuale come qualsiasi atto sessuale compiuto in assenza di consenso, introducendo un criterio chiaro, comprensibile e immediatamente applicabile.

Al comma 2, oltre ad essere mantenuta l'attenuante suddetta, viene introdotta una specificazione in ordine agli elementi che devono essere valutati ai fini della qualificazione del fatto come "di minore gravità". Ai fini dell'accertamento dei casi di minore gravità, il giudice procede a una valutazione globale del fatto, nella quale assumono rilievo le condizioni fisiche e psicologiche della vittima, anche in relazione all'età, i mezzi, le modalità esecutive, il grado di coartazione esercitato sulla stessa, che devono risultare di limitata intensità e di modesto pregiudizio per la persona offesa, tali da rendere il fatto complessivamente di ridotta offensività. La minore gravità è esclusa quando è presente anche un solo elemento di particolare gravità. Tale modifica proposta al comma 3 che mira a tipizzare in linea generale i casi in cui la violenza sessuale possa acquisire i connotati della minore gravità, sulla linea tracciata dalla Suprema corte, fa sì che vi sia un'applicazione univoca della fattispecie attenuata. Sul punto, infatti, si evidenzia che attualmente l'applicazione del comma 3 dell'articolo 609-bis c.p. è oggetto di giurisprudenza difforme e, a volte, problematica, nonostante i tentativi della Corte di Cassazione di fornire parametri interpretativi chiari. Sebbene, infatti, esista un orientamento di principio consolidato dalla Cassazione in ordine ai criteri guida, l'applicazione pratica nei tribunali e nelle Corti d'appello presenta evidenti difformità dovute alla complessità della materia e all'ampia discrezionalità richiesta per valutare la minore gravità caso per caso.

Tra le circostanze aggravanti di cui all'articolo 609-ter, viene aggiunto un nuovo numero (n. 01) che prevede che la pena è aumentata se i fatti sono commessi “mediante violenza, minaccia o abuso di autorità o delle condizioni di inferiorità fisica o psichica o di particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto, o traendo quest'ultima in inganno per essersi il colpevole sostituito ad altra persona”; tale diversificazione consente di valorizzare adeguatamente il disvalore delle condotte in cui la libertà sessuale è compressa non solo dall'assenza di volontà, ma dall'uso di strumenti coercitivi che ledono in modo particolarmente grave la dignità della vittima.

In ultimo, nella seduta del 22 gennaio 2026, la Presidente della Commissione Giustizia del Senato, Giulia Bongiorno, ha presentato in qualità di relatrice un emendamento che riformula l'art. 609-bis c.p. rispetto alla versione approvata dalla Camera dei Deputati, presentando una proposta di testo unificato dei disegni di legge nn. 90, 1715, approvato dalla Camera dei deputati, 1716, 1717 e 1743 che raccoglie le indicazioni e le sollecitazioni emerse nel dibattito ed è il risultato di un'ampia attività istruttoria e dell'approfondito confronto svolto in Commissione, nel quale sono stati valorizzati sia i contributi dei Gruppi parlamentari, sia gli apporti tecnici dei diversi esperti ascoltati nel corso delle audizioni. Si è ritenuto che il testo approvato dalla Camera, oltre ad aver dato luogo a numerose perplessità, aveva necessità di alcune modificazioni di natura prevalentemente tecnico-giuridica. La scelta di incentrare la fattispecie sulla volontà della donna supera la vigente formulazione dell'articolo 609-bis c.p. in cui questo elemento è del tutto assente e risponde alle indicazioni emerse nel corso della discussione di porre al centro la donna e la sua autodeterminazione.

La modifica proposta al comma 1 dell'art. 609-bis c.p. prevede la punibilità di colui che, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti.

Ulteriore modifica proposta ha riguardato l'abbassamento della pena prevista dal comma 1 per la fattispecie base, ovvero da quattro a dieci anni di reclusione (attualmente è da sei a dodici).

Ulteriore problema che si è posto, è stato quello di assicurare una completa tutela penale anche per quelle fattispecie in cui si assiste al cosiddetto freezing, cioè un fenomeno psicologico che porta a reagire con un'immobilizzazione temporanea fisica ed emotiva innescata da risposte emotive estreme (ad esempio in situazioni di elevato stress, quando si subiscono delle minaccia o ci si trova in una situazione che fa sorgere una grande paura); può definirsi come un meccanismo di difesa inconscio e istintivo che si manifesta in plurimi modi, quali ad esempio la paralisi motoria, il distacco da sé, la dissociazione dal mondo esterno. Tale risposta istintiva blocca il corpo e la mente, impedendo di agire, di pensare, di elaborare la situazione in tempo reale. Sul punto, pertanto, la proposta prevede anche, nel secondo periodo del comma 2 del nuovo articolo 609-bis c.p. la specificazione che l'atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso.

Il primo periodo del comma 2, invece, accoglie i contenuti di alcuni dei disegni di legge raccolti in cui si propone, nella valutazione della volontà contraria all'atto sessuale, la valutazione della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso.

Inoltre, il testo presentato prevede una gradazione di pena più alta nei casi in cui il reato di violenza sessuale sia commesso mediante violenza e minaccia.

Infine, nell'ultimo comma si è proceduto ad una riformulazione dell'attenuante dei casi di minore gravità, ancorando tale circostanza a specifici parametri ripresi dalla giurisprudenza.

In 27 gennaio 2026 la Commissione Giustizia del Senato ha approvata tale testo quale base per il prosieguo dei lavori apportando due modifiche: la prima è solo formale ovvero la correzione di un errore individuato al comma 3 “mediante violenza o minaccia, abuso di autorità” diventa “mediante violenza, minaccia, abuso di autorità”; la seconda, riguarda l'innalzamento delle sanzioni ovvero l'aumento della pena prevista dal comma 1 per la fattispecie base per la quale la pena prevista è da sei a dodici (come quella prevista attualmente) e per la fattispecie aggravata prevista dal comma 3 per la quale viene prevista la pena da sette a tredici anni di reclusione.

Questione controversa: “consenso libero e attuale” o “volonta' contraria”

Negli ultimi mesi, a seguito della proposizione dei summenzionati disegni di legge, ognuno avente le proprie caratteristiche e argomentazioni, si è discusso molto e a lungo, sia nella dottrina, e nella società in generale, che a livello politico, su quale sia il modello del consenso migliore da adottare nel codice penale italiano tra quello basato sul consenso affermativo o assenza del consenso, “solo il sì è sì” o quello basato sul consenso negativo o dissenso riconoscibile, “solo il no è no”.

Punto comune è che entrambi i modelli sono caratterizzati dal superamento del requisito della costrizione fisica e dalla centralità della volontà della donna.

Analizzando la prima ipotesi si ribadisce che il modello del consenso affermativo o assenza del consenso, “solo il sì è sì” è quello nel quale il soggetto deve esprimere in modo indiscutibile e chiaro la propria volontà di partecipare all'atto o al rapporto sessuale; pertanto, colui che voglia intrattenere tale rapporto, dovrà verificare che vi sia la presenza di un consenso pieno ed autentico e che venga manifestato chiaramente e positivamente. Tale modello, quindi, rende punibile l'atto compiuto in assenza di un chiaro consenso.

In merito alla scelta di tale modello, vi sono visioni contrastanti.

Secondo alcuni, l'impostazione basata sul consenso, tutela pienamente la donna, facendo fare un passo avanti alla legislazione in materia, in quanto la Convenzione di Istanbul e la giurisprudenza di legittimità sono concordi nel ritenere che il consenso sia un elemento che differisce dal dissenso. Secondo tale orientamento, la formulazione del testo approvato dalla Camera dei deputati, ovvero quello del DDL n. 1715, che fa appunto riferimento al consenso libero ed attuale, risponde pienamente alle indicazioni giurisprudenziali e sovranazionali, in quanto allinea finalmente l'Italia alla legislazione di venti paesi europei, dà piena attuazione all'art. 36 della Convenzione di Istanbul, recepisce l'orientamento consolidato della Corte EDU e si colloca in piena coerenza con la giurisprudenza di legittimità nazionale che da anni chiarisce come il consenso debba essere libero, attuale e permanente per tutta la durata degli atti sessuali. Con tale disegno di legge la Camera dei deputati ha affermato un principio inviolabile, secondo il quale, nell'espressione dell'atto sessuale, tutte le parti devono essere d'accordo. Tale disegno di legge, inoltre, non inverte in alcun modo l'onere della prova in quanto sarà sempre l'accusa a dover provare gli elementi costitutivi del reato.

Altri ritengono, invece, che questa non sarebbe la strada migliore da percorrere, in quanto l'inserimento del “consenso” nella struttura tipica comporta uno spostamento del baricentro probatorio dalla condotta coercitiva dell'agente alla ricostruzione della volontà della persona offesa. Tale ricostruzione, spesso affidata a elementi extraverbali o contestuali, rischia di aggravare l'onere probatorio e di ampliare gli spazi dell'incertezza. Il consenso è uno stato di volontà interiore, la cui manifestazione esterna può essere ambigua, contestuale o non verbale. Sarà posto, pertanto, maggiormente a carico dell'accusato l'onere di provare la presenza di una manifestazione di consenso chiara, esplicita o implicita che sia; con la conseguenza che il Giudice, se in precedenza, in caso di dubbio sull'esistenza del consenso era tenuto ad assolvere l'imputato, ora potrà invece condannarlo qualora emergano nel giudizio specifiche circostanze dalle quali si ricavi che la persona offesa non abbia manifestato chiaramente la sua volontà. Facendo, poi, riferimento specifico alla proposta di cui al DDL n. 1715, coloro che sono contrari a tale modello, ritengono che il riferimento al consenso “libero” appare inutile e pleonastico atteso che non vi è dubbio sulla irrilevanza del consenso viziato; non è dato, inoltre, comprendere la necessità di introdurre il termine “attuale”, atteso che è pacifico nella interpretazione giurisprudenziale che il consenso deve essere perdurante. I casi di incapacità al momento dell'atto sono peraltro disciplinati dal comma 2 dell'art. 609-bis c.p., di conseguenza il termine “attuale” nel comma 1 non aggiunge nulla. È chiaro e indiscusso che il consenso deve persistere nel rapporto intimo, ma la richiesta di un consenso esplicito in ogni momento del rapporto, nella progressione da un atto sessuale al successivo appare viziata da una visione irrealistica delle dinamiche sessuali e si espone al pericolo di strumentalizzazioni a danno dell'accusato, con oneri probatori invertiti e impossibili a carico dello stesso.

Una soluzione che si trova nel mezzo, potrebbe essere quella di mantenere il concetto del consenso, togliendo gli aggettivi "libero e attuale" in quanto, nel diritto penale, ciò che è superfluo può rivelarsi dannoso.

Prendendo in esame la seconda ipotesi, invece, si ribadisce che l'altro modello è quello basato sul consenso negativo o dissenso riconoscibile, “solo il no è no” nel quale è necessaria una esteriorizzazione del dissenso. Il dissenso è qui un elemento positivo del fatto di reato, la cui esistenza va provata dall'accusa. E solo quando la volontà non può essere manifestata, per condizioni personali della vittima (ad es., perché è sotto l'effetto di alcool o stupefacenti) o per la tipologia degli atti (a sorpresa, repentini), si tratterà di dimostrare l'incapacità di formulare un dissenso e lo sfruttamento di tale situazione da parte dell'autore. Tale modello, quindi, rende punibile solo l'atto che supera un rifiuto percepibile.

Anche in questo caso vi sono visioni contrastanti.

Secondo alcuni, attraverso il modello del dissenso la persona offesa deve dimostrare di aver posto in essere un atteggiamento che manifesti chiaramente il dissenso, deve dimostrare ad esempio di aver urlato, reagito, fatto qualcosa che facesse comprendere il dissenso e ciò pone la vittima in un percorso faticoso, oneroso e doloroso. Secondo altri invece, con tale modello si evitano condanne ingiuste dovute al fatto che, nei casi ambigui, non si potrebbe addebitare all'imputato la responsabilità di non essersi accertato del consenso della persona offesa.

L'ultimo testo proposto dalla Commissione Giustizia del Senato contiene il concetto di “volontà contraria” ovvero adotta il modello del dissenso, ma con una tutela in più, in quanto la norma, pur non prevedendo la presenza di un consenso espresso, prevede, però, espressamente che la volontà contraria all'atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso. L'atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso.

A parere di molti, qualora si decidesse di adottare tale modello, bisognerebbe, prendendo spunto dal modello tedesco, specificare all'interno della norma che il dissenso deve essere riconoscibile, in quanto, così facendo, si tutelerebbe il soggetto attivo da possibili strumentalizzazioni da parte della vittima.

In conclusione

Ad avviso di chi scrive, alla luce dei molteplici dibattiti sorti non solo sul tema del consenso/dissenso ma anche sulla misura della pena, sulla catalogazione delle diverse fattispecie e molto altro, sarebbe utile e necessario un dialogo approfondito e privo di pregiudizi tra le varie posizioni, tenendo presente che il legislatore dovrebbe uniformarsi correttamente e coerentemente a quanto previsto dalla Convenzione di Istanbul, dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza, non potendo trascurare il “diritto vivente”, che ha indicato una strada al legislatore, che andrebbe seguita fino in fondo, al fine di evitare il fenomeno della vittimizzazione secondaria. Per fare ciò, però, è fondamentale che vengano lasciati da parte gli scontri tra le diverse fazioni politiche e soprattutto i rispettivi interessi e che venga messa al primo posto realmente la tutela della vittima di violenza sessuale e la sua libertà di accettare o meno il compimento di atti sessuali.

Riferimenti

Atti del Senato; Atti della Camera dei deputati; Resoconto sommario n. 555 del Senato; Resoconto sommario del 22/01/2026 e del 27/01/2026 Commissione Giustizia; Dossier n^ 379/1, Servizio Studi della Camera dei deputati; Codice Penale Commentato, Giuffrè Editore 2025 diretto da Sergio Beltrani; Osservazioni al DDl n. 1715 intitolato “Modifica dell’articolo 609-bis c.p. del codice penale in materia di violenza sessuale e libera manifestazione del consenso”, Unione camere penali del 2 dicembre 2025; Relazione Commissione ANM Penale e procedura penale sui disegni di legge A.S. 90, 1715, 1716 e 1717 del 30 novembre 2025, Associazione italiana magistrati Commissione diritto e procedura penale; Sul disegno di legge in tema di violenza sessuale e consenso (“riconoscibile”): alcune riflessioni, per superare lo stallo al Senato, su Sistema Penale dell’8 gennaio 2026 di Gian Luigi Gatta; Violenza sessuale e “riconoscibile” mancanza di consenso. Brevi spunti per una redazione della norma in linea con gli obiettivi politi condivisi, su Sistema Penale del 13 gennaio 2026 di Alberto Cadoppi; Violenza sessuale: il modello del dissenso “alla tedesca” nell’emendamento della Sen. Bongiorno al disegno di legge all’esame del Senato, su Sistema Penale del 23 gennaio 2026 di Gian Luigi Gatta; La rilevanza del consenso nella struttura dell’art. 609-bis c.p., su Altalex del 29 dicembre 2025 di Caterina Furfari; La piaga endemica. Recenti proposte di legge in materia di violenza sessuale, freezing e femminicidio, su Giuffrè Cassazione penale del 25 novembre 2025 di Marco Gambardella; Reato di violenza sessuale, l’Italia verso il modello ''senza consenso è stupro'', su Altalex del 19 novembre 2025 di Laura Biarella.