Il soccorso istruttorio processuale ha portata residuale e limitata

Il caso

La controversia nasce da una procedura di gara nella quale la lex specialis richiedeva che l’operatore economico fosse impresa confezionista e che la confezione dei capi fosse eseguita direttamente.

La società ricorrente ha partecipato dichiarandosi confezionista e indicando nel DGUE un avvalimento circoscritto alla capacità tecnico-professionale (pregresse forniture analoghe).

In sede di verifica amministrativa emergeva, tuttavia, documentazione riferita ad una «organizzazione produttiva» collocata in Cina, riconducibile ad un soggetto terzo; nei chiarimenti resi a seguito di soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, la società ricorrente rappresentava che la produzione sarebbe stata «cogestita e monitorata» dal proprio personale presso la fabbrica estera (acquisto materie prime, confezionamento, controllo qualità, logistica), con apposizione del proprio marchio. Su tali basi, l’Amministrazione disponeva l’esclusione per carenza del requisito richiesto dal disciplinare (essere «confezionista» e confezionare «direttamente» i capi) e, in aggiunta, riteneva integrato un grave illecito professionale per dichiarazioni «false o fuorvianti» circa la qualifica soggettiva.

Il TAR Lazio, investito del ricorso avverso gli atti di gara, dopo aver disposto un incombente istruttorio, ha esaminato la documentazione prodotta in giudizio (un «accordo commerciale» con il soggetto estero) e ha chiarito che, ai fini dell’ammissione, la lex specialis richiedeva la disponibilità giuridica ed effettiva dei mezzi di produzione sin dal momento della presentazione dell’offerta; la ricorrente, tuttavia, non ha dimostrato tale disponibilità né «in proprio» né tramite il contratto di avvalimento dichiarato, poiché quest’ultimo riguardava il prestito di esperienze pregresse e non comprovava, secondo i moduli richiesti dal Codice, la messa a disposizione dello stabilimento produttivo riconducibile a un terzo distinto sia dall’ausiliaria sia dalla concorrente. Inoltre, l’accordo prodotto in giudizio non è stato ritenuto idoneo, anche perché privo di data certa opponibile ai terzi, con conseguente impossibilità di utilizzarlo per fondare retroattivamente il possesso del requisito al momento utile.

Sulla portata del soccorso istruttorio processuale

Il TAR evidenzia il funzionamento del soccorso istruttorio processuale: esso non può diventare un canale surrettizio per «riscrivere» l’identità tecnico-giuridica del concorrente o per mutare la struttura dei requisiti dichiarati in offerta.

Nella prospettiva del Collegio, quando la lex specialis pretende che l’operatore sia in possesso di uno specifico requisito (i.e. «impresa confezionista» e che l’esecuzione avvenga «direttamente»), il punto non è soltanto chiarire o integrare documenti incompleti, ma dimostrare che – già al momento della presentazione dell’offerta – il concorrente disponga di un titolo giuridico e di una effettiva organizzazione coerente con il modello esecutivo richiesto.

Se, invece, l’operatore tenta (in gara o, a maggior ragione, in giudizio) di «modificare» la propria qualificazione (nel caso di specie, da produttore/confezionista «in proprio» a soggetto che, in realtà, si appoggia a un’unità produttiva «terza» (per di più riconducibile a un soggetto diverso dall’ausiliaria indicata)), l’integrazione non ha più natura meramente chiarificatrice o dimostrativa, bensì diventa modifica sostanziale dei requisiti soggettivi. Tale operazione è inammissibile: il processo non può trasformarsi in una «seconda gara», nella quale si consolidano ex post disponibilità e assetti organizzativi non comprovati in sede di gara.

Su tale base, la sentenza afferma espressamente che «la modifica sostanziale della qualificazione del concorrente (da produttore in proprio a soggetto che si avvale di un’unità produttiva ‘terza’) non è ammissibile in sede di soccorso istruttorio processuale, in quanto si tradurrebbe in una inammissibile modifica dell’offerta e dei requisiti soggettivi richiesti», aggiungendo che il rimedio ha portata residuale ed è esperibile solo nell’ipotesi di illegittima omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, evenienza che qui non ricorre perché il soccorso è stato attivato e la ricorrente ha potuto rendere i propri chiarimenti. Ne consegue che se l’Amministrazione ha già attivato il soccorso e, nondimeno, permane una carenza sostanziale (qui, la mancata dimostrazione della disponibilità giuridica dello stabilimento produttivo e l’inidoneità del titolo negoziale prodotto, anche per assenza di data certa), non è possibile recuperare in giudizio ciò che non risulta dimostrato in gara senza alterare la parità di trattamento. Il soccorso processuale, in questa ottica, non opera come una finestra aggiuntiva per completare i requisiti, ma come rimedio eccezionale per neutralizzare un vizio procedimentale specifico (l’omessa attivazione del soccorso), mantenendo intatto il perimetro sostanziale dell’offerta e della qualificazione soggettiva originaria.