Legittimità della c.d. clausola shelf life nella fornitura di farmaci

La controversia in oggetto riguarda l’impugnazione degli atti della lex specialis relativa al sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di medicinali nella parte in cui prevedono l’impegno del fornitore, anche nel caso in cui la consegna sia avvenuta entro i due terzi della vita utile, al ritiro di quelli in scadenza e alla loro sostituzione o, in alternativa, al loro rimborso, qualora Estar (Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale) ne faccia richiesta almeno sessanta giorni prima della scadenza del prodotto.

Secondo la società ricorrente tale clausola sarebbe immediatamente lesivain quanto, prevedendo la assunzione di un obbligo incondizionato da parte delle imprese appaltatrici a ritirare e rimborsare i farmaci oggetto della fornitura ancora inutilizzati e prossimi alla scadenza, renderebbe ex ante incerta la remunerazione della commessa facendone dipendere il costo da elementi esogeni e scaricherebbe le disfunzioni derivanti da una non accorta pianificazione degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie sulle imprese esecutrici, che si vedrebbero costrette a soddisfare anche ordini costituenti inutile fonte di spreco di merce che avrebbe potuto essere proficuamente allocata altrove. Ciò darebbe luogo ad un grave ed irragionevole squilibrio contrattuale oltre che all’impossibilità di formulare un’offerta consapevole ai fini della partecipazione alla gara che si tradurrebbe in una violazione dell’art. 41 Cost., degli artt. 5, 113, 1, 9, 110, 120 del d.lgs n. 36/2023 e dell’art. 3, comma 1 del d.p.r. n. 254/2003.

Secondo il Collegio il ricorso non è fondato. Infatti, la clausola impugnata non deve essere letta in modo isolato ma sistematicamente coordinato alle altre disposizioni della lex specialis che contemplano e disciplinano la riconsegna ed il rimborso dei medicinali divenuti inutilizzabili a causa di sopravvenute circostanze oggettive. All’art. 11 il capitolato prevede che i prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio debbano essere ripresi in consegna dal fornitore entro quindici giorni dalla comunicazione della Direzione tecnica del magazzino di Area vasta con obbligo di emissione di nota di credito e sostituzione. La prima parte dell’art. 12 del capitolato dispone poi che, qualora in vigenza di contratto sopravvengano modifiche alle normative comunitarie ed interne alle quali i medicinali forniti erano stati dichiarati conformi in sede di immissione in commercio, il fornitore, oltre a dover conformare, senza aumento di prezzo, le future consegne alla normativa sopravvenuta, è altresì tenuto a sostituire le eventuali rimanenze relative alle forniture effettuate qualora ne fosse vietato l’uso.

Le predette clausole del capitolato rendono evidente come la Stazione appaltante abbia inteso girare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabile il medicinale fornito ancorché questo sia già entrato nella disponibilità materiale e giuridica della controparte pubblica.

Si tratta di previsioni che, pur derogando al principio res perit domino non introducono elementi di grave ed insanabile squilibrio nella disciplina del rapporto contrattuale. La presenza di tali clausole all’interno del capitolato non impedisce, peraltro, la formulazione di una offerta consapevole da parte delle imprese di settore che intendano partecipare alla gara.

Le contestazioni della società ricorrente non si sono, peraltro, appuntate sulle predette previsioni (che essa evidentemente non ha ritenuto lesive o illegittime), né su quella che obbliga il fornitore al ritiro del farmaco consegnato oltre la soglia dei due terzi della sua vita utile, ma sull’art. 12 del capitolato e degli altri atti della lex specialis nella parte in cui estendono l’obbligo di ritiro del fornitore ai farmaci in scadenza anche qualora consegnati entro i due terzi della shelf life. Ciò sul presupposto che l’inutilizzo dei prodotti entro la data di scadenza possa dipendere anche da errate scelte di approvvigionamento e altri comportamenti esclusivamente imputabili alla Stazione appaltante le cui conseguenze non potrebbero gravare sulle imprese fornitrici.

È proprio tale premessa ad essere tuttavia fallace in quanto da una lettura sistematica è coordinata delle disposizioni del capitolato inerenti alla restituzione dei prodotti forniti emerge che si è inteso escludere la ricaduta sulle finanze pubbliche di evenienze oggettive e sopravvenute che possono determinare la inutilizzabilità dei farmaci entrati nella disponibilità delle aziende sanitarie toscane.