Il diritto di accesso nella stagione digitale degli appalti pubblici

Il quadro normativo di riferimento

Come noto, una delle principali innovazioni apportate dal d.lgs. n. 36/2023 consiste nell’introduzione di una nuova disciplina in materia di accesso agli atti delle procedure di gara.

In particolare, l’art. 35, dopo la previsione generale di cui al primo comma, che stabilisce che le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti debbano assicurare in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, introduce un peculiare sistema che si caratterizza per la previsione di specifici termini temporali entro i quali deve essere garantito agli operatori economici partecipanti alle suddette procedure il diritto di accedere alla documentazione di gara (Il primo profilo, relativo alla necessità che le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurino l’accesso agli atti con modalità digitali si pone in continuità con quanto previsto in passato dall’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016).

Il secondo comma dell’art. 35 distingue, quindi, fra atti che devono essere resi disponibili a partire dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e atti che devono essere resi disponibili a partire dall’aggiudicazione (Ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. a), nelle procedure aperte il diritto di accesso all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte è differito fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime. Ai sensi della lett. b), nelle procedure ristrette, negoziate e nelle gare informali, il diritto di accesso all’elenco dei soggetti che hanno richiesto di essere invitati a presentare offerte e a quello dei soggetti che hanno presentato offerte è differito fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime. La stessa disposizione precisa, altresì, che è consentito ai soggetti, la cui richiesta di invito sia stata respinta, l’accesso all’elenco degli operatori economici che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale da parte dell’Amministrazione dei nominativi dei candidati da invitare. Invece, ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. c), d) ed e), il diritto di accesso alle domande di partecipazione, agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli artt. 94, 95 e 98, ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e degli offerenti, alle offerte e ai verbali di valutazione delle stesse e agli atti, ai dati e alle informazioni a questa presupposti, nonché alla verifica di anomalia dell’offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, è differito sino all’aggiudicazione..).

Prima del decorso dei termini ivi indicati, gli atti, i dati e le informazioni di cui all’art. 35, comma 2, non possono essere resi accessibili o conoscibili (La violazione di tale obbligo da parte di un pubblico ufficiale o da parte di un incaricato di pubblico servizio integra la fattispecie di cui all’art. 326 del codice penale.).

L’art. 35, comma 4, prevede, quindi, che, fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o quelli la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (La stessa disposizione prevede che il diritto di accesso è escluso con riferimento ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice per la risoluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici. Tale esclusione si estende alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. Infine, l’esclusione dal diritto di accesso riguarda anche le piattaforme digitali e le infrastrutture informatiche utilizzate dalla Stazione appaltante o dall’Ente concedente, qualora siano coperte da diritti di privativa intellettuale).

L’art. 35, comma 5, stabilisce, tuttavia, che con riferimento alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, o a giustificazione della medesima, che costituiscono segreti tecnici o commerciali, nonché con riferimento alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche coperte da diritti di privativa industriale, l’accesso debba comunque essere consentito, qualora sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici degli operatori economici in relazione alla procedura di gara.

Centrale, ai fini della completa ricostruzione del quadro giuridico di riferimento, è anche quanto stabilito dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

In particolare, il primo comma della richiamata disposizione prevede che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione devono essere resi disponibili dall’Amministrazione, attraverso l’apposita piattaforma digitale di approvvigionamento, a tutti i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Viene, inoltre, stabilito dall’36, comma 2, che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. E ciò avviene in via automatica, senza che sia necessario, per gli operatori economici, presentare un’apposita istanza di accesso agli atti (Per un approfondito commento agli artt. 35 e 36, d.lgs. n. 36/2023, P. Provenzano, Accesso agli atti e riservatezza e Norme procedimentali e processuali in tema di accesso, in R. Villata, M. Ramajoli (a cura di) Commentario al Codice dei contratti pubblici, Pisa, 2024, 173).

È, quindi, evidente, nel sistema introdotto dal d.lgs. n. 36/2023, l’importanza della piattaforma di approvvigionamento digitale e del relativo obbligo per la Stazione appaltante di procedere al tempestivo caricamento di tutti gli atti individuati dagli artt. 35 e 36.

Nella comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 36, comma 3, la Stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, che siano state presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara ai sensi dell’art. 35, comma 4, in ragione dell’asserita presenza di segreti tecnici o commerciali.

L’art. 36, comma 4 introduce il rito c.d. «super speciale» in materia di accesso agli atti delle procedure di gara.

Più precisamente, la menzionata disposizione stabilisce che «[l]e decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso».

Il comma 5 prevede che, nel caso in cui la Stazione appaltante ritenga insussistenti le ragioni di segretezza dedotte dall’operatore economico, l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione previsto dal comma 4. E ciò, al fine di consentire all’operatore economico di proporre impugnazione avverso la decisione della Stazione appaltante di rifiuto dell’oscuramento, senza vedere compromessa la propria situazione giuridica sostanziale nelle more del tempo necessario per richiedere la tutela giurisdizionale (È, inoltre, previsto che, in caso di reiterati rigetti delle istanze di oscuramento presentate da un operatore economico, la Stazione appaltante possa inoltrare un’apposita segnalazione all’ANAC. Quest’ultima può, quindi, irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’art. 222, comma 9. La sanzione viene ridotta della metà, qualora il pagamento intervenga entro trenta giorni dalla contestazione).

Quanto agli aspetti processuali, l’art. 36, comma 7, prevede che il T.A.R. deve procedere d’ufficio alla fissazione della camera di consiglio per la decisione del ricorso proposto ai sensi del comma 4 dello stesso art. 36 (In questo caso i termini sono pari alla metà di quelli previsti dall’art. 55 del c.p.a. Ne discende, dunque, che il giudice si deve pronunciare sulla domanda cautelare nella prima camera di consiglio successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio).

Il ricorso deve essere deciso alla medesima camera di consiglio con sentenza redatta in forma semplificata, che deve essere pubblicata nei successivi cinque giorni e la motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti (Il comma 8 prevede che il rito e i termini di cui ai commi 4 e 7 si applicano anche nei giudizi di impugnazione. Infine, l’art. 36, comma 9 stabilisce che il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e della valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre in ogni caso dalla comunicazione della stessa aggiudicazione di cui all’art. 90).

Dall’analisi dei richiamati artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 emerge con chiarezza quale sia la ratio delle predette disposizioni.

In particolare, il nuovo sistema di accesso agli atti delle procedure di gara persegue la finalità di favorire la tempestiva messa a disposizione degli atti delle procedure medesime nei confronti degli operatori economici e, conseguentemente, di permettere a quest’ultimi, in un’ottica di maggior trasparenza, di valutare con tempestività se sussistano dei fondati motivi per proporre un ricorso giurisdizionale.

In altri termini, il legislatore, discostandosi dalla previgente disciplina, ha voluto introdurre un nuovo sistema che rende (rectius, dovrebbe rendere) superflua la presentazione di un’apposita istanza di accesso agli atti da parte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria. E ciò, al fine di consentire una più tempestiva proposizione di eventuali ricorsi e di contrastare, altresì, il fenomeno dei c.d. «ricorsi al buio» che, nonostante i tentativi di temperamento dell’Adunanza Plenaria, in passato costituivano un fenomeno tutt’altro che raro (Infatti, sin dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, è stato affermato che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione può decorrere solo dal momento in cui l’operatore economico abbia piena conoscenza dei motivi di illegittimità del provvedimento. Così, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale dei termini per l’impugnazione, ove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti ostesi dall’Amministrazione. A partire da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 12/2020, infatti, si è consolidato l’orientamento che riteneva tempestiva, ai fini della dilazione temporale del termine di impugnazione dell’atto di aggiudicazione, l’istanza presentata entro quindici giorni dalla comunicazione di aggiudicazione. Tale termine era desunto, in via analogica, dall’art. 76, d.lgs. n. 50/2016 (ora abrogato), il quale fissava il medesimo termine per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione da parte della Stazione appaltante all’offerente che ne avesse fatto richiesta scritta).

Il tutto, nell’ottica del perseguimento del risultato del più celere affidamento del contratto.

Resta, tuttavia, da verificare se il nuovo sistema sia effettivamente in grado di raggiungere tali ambiziosi obiettivi.

In particolare, occorre rilevare che difetta nella nuova disciplina una specifica previsione per i casi in cui l’Amministrazione non metta a disposizione dei primi cinque classificati la documentazione prevista dall’art. 36, commi 1 e 2.

Emerge, dunque, un aspetto particolarmente problematico della nuova disciplina in materia di accesso agli atti, relativo all’individuazione della tutela esperibile nei casi in cui la Stazione appaltante ometta di rendere disponibile sull’apposita piattaforma gli atti presupposti all’aggiudicazione e le offerte dei primi cinque classificati.

Più precisamente, se è ragionevole ritenere che in tali fattispecie il concorrente diverso dall’aggiudicatario debba proporre un’istanza di accesso agli atti, può risultare complesso individuare quali siano i mezzi di tutela giurisdizionale esperibili, in caso di emanazione di un provvedimento di rigetto dell’istanza ovvero in caso di formazione del silenzio diniego.

In altri termini, ci si chiede se il rito «super speciale» di cui all’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 debba trovare applicazione anche in questi casi, ovvero se la tutela giurisdizionale esperibile sia quella dell’ordinario rito in materia di accesso agli atti di cui all’art. 116 del c.p.a.

Il contrasto giurisprudenziale sull’accesso agli atti di gara dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici

Le più recenti pronunce del giudice amministrativo sul tema dell’accesso agli atti in materia di appalti hanno condotto a conclusioni fra loro assai discordanti. La questione rileva soprattutto in relazione al c.d. accesso «difensivo» (Ci «si riferisce all’accesso difensivo» nei casi in cui la conoscenza dei documenti è strumentale alla tutela di una situazione giuridica sostanziale, anche se ciò non implica necessariamente la proposizione di un giudizio. In merito, si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2023, n. 4, commentata da A. Giovannelli, L’Adunanza plenaria afferma la natura decisoria e l’appellabilità del provvedimento pronunciato su istanza incidentale di accesso documentale, in Dir. Proc. amm., 2023, 791).

In particolare, si sono formati più orientamenti del giudice amministrativo, circa l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 36/2023, che disciplinano l’accesso agli atti.

Secondo un primo orientamento, ove la Stazione appaltante non si conformi all’obbligo di ostensione previsto dal già citato art. 36, commi 1 e 2, il ricorrente che intendesse proporre ricorso avverso l’aggiudicazione dovrebbe agire presentando prima un’istanza di accesso agli atti e, in caso di mancata risposta, proporre ricorso secondo l’ordinario rito previsto dall’art. 116 c.p.a.

Pertanto, il predetto rito «super speciale» sarebbe applicabile solo al caso espressamente disciplinato dall’art. 36, commi 4, ossia avverso le decisioni di oscuramento della documentazione di gara contenente segreti commerciali.

Ad avviso di un secondo orientamento, al contrario, il già menzionato rito accelerato sarebbe applicabile anche alla fattispecie, non disciplinata dal codice, di mancata messa a disposizione degli atti da parte della Stazione appaltante, contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione.

In altri termini, nelle ipotesi di mero comportamento omissivo della Stazione appaltante, qualora i concorrenti non abbiano proposto istanze dirette a ottenere l’oscuramento della documentazione relativa alle offerte, in quanto contenenti segreti tecnici o commerciali, l’omissione dovrebbe essere qualificata come una decisione di oscuramento implicita, assunta dalla stessa Amministrazione.

Quale esempio di adesione al primo degli indirizzi citati, si veda la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520.

Il giudice, nella suddetta pronuncia, per concludere nel senso dell’applicazione dell’ordinario rito ex art. 116 c.p.a. alla fattispecie in esame, ricostruisce le possibili interpretazioni del nuovo quadro normativo.

Il T.A.R. rileva che, secondo una delle suddette interpretazioni, tutte le controversie in materia di accesso alla documentazione di gara sarebbero ora regolate dal nuovo rito, introdotto dall’art. 36, comma 4 e ss. del d.lgs. n. 36/2023.

Ove si ritenesse di aderire a una simile interpretazione, ne discenderebbe che il concorrente, a fronte dell’omissione della Stazione appaltante, dovrebbe sempre proporre il giudizio nel breve termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, non essendo possibile nel nuovo sistema alcuna previa interlocuzione, in sede procedimentale, fra il concorrente e la stessa Amministrazione.

Tuttavia, ad avviso del T.A.R. Milano, ove si ritenesse applicabile il citato rito, la Stazione appaltante trarrebbe vantaggio dalla propria condotta contra legem, visto che la mancata ostensione delle offerte e di tutta la documentazione di gara viola in modo palese l’espressa previsione normativa di cui all’art. 36, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023.

Conseguentemente, il Tribunale, con un’ampia e approfondita motivazione, ha individuato molteplici ragioni che spingono a ritenere applicabile, in simili fattispecie, l’ordinario rito ex art. 116 c.p.a. in materia di accesso agli atti, con conseguente previsione di un termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso.

In particolare, è stato sottolineato, in conformità alla più recente giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen., 12 aprile 2024, n. 5), che in materia processuale vige una riserva assoluta di legge da cui discende l’obbligo per l’interprete di impiegare dei criteri ermeneutici rispettosi della lettera delle previsioni normative.

Inoltre, ove si ritenesse applicabile il rito previsto dall’art. 36, comma 4 anche al caso di omessa ostensione della documentazione dovuta, si obbligherebbe il concorrente diverso dall’aggiudicatario a proporre un ricorso fondato su una generica violazione degli artt. 35 e 36 del nuovo codice dei contratti pubblici; ciò che stride con la disciplina dettata dall’art. 36, commi 3 e 4 secondo cui la Stazione appaltante deve dare puntualmente atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara.

Più di recente, si è pronunciato il T.A.R. Veneto, con sentenza sez. I, 20 maggio 2025, n. 768, che, in continuità con la richiamata pronuncia del T.A.R. Lombardia, interpreta la normativa in esame in una prospettiva di garanzia per l’istante (Per un commento alla sentenza del T.A.R. Veneto appena menzionata, in relazione alle più recenti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, cfr. A. Martinoli, Accesso differito all’offerta prima graduata e decorso del termine per ricorrere avverso l’aggiudicazione, in Dir. Proc. amm., 2025, 928. L’Autore rileva condivisibilmente come, in assenza di un preciso onere, da parte dell’operatore economico, di richiedere l’accesso, l’inosservanza degli obblighi di comunicazione da parte della Stazione appaltante aumenta il rischio di impugnazione dell’aggiudicazione).  

Secondo il giudice amministrativo, l’assenza di una disciplina espressa (tanto sostanziale, quanto processuale), relativa all’ipotesi di mancata ostensione degli atti previsti dall’art. 36, commi 1 e 2, non rappresenta un c.d. «vuoto normativo».

Infatti, sul piano sostanziale, deve essere applicata l’ordinaria disciplina dell’accesso agli atti, stabilita dagli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 e, per il caso di diniego espresso o tacito all’ostensione, la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 c.p.a. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito «super speciale» di cui all’art. 36, comma 4, relative a un’ipotesi ben determinata.

Inoltre, la carenza di un’espressa disciplina processuale non rappresenterebbe un ostacolo alla tutela giurisdizionale, poiché il concorrente, classificatosi trai primi cinque, a cui non venisse resa disponibile la predetta documentazione, potrebbe proporre ricorso, ex art. 116 c.p.a., deducendo la violazione diretta dell’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023. E ciò, poiché, secondo il T.A.R. Veneto, le richiamate disposizioni sono diretta espressione dei principi di pubblicità e di trasparenza, che informano l’intero assetto del nuovo codice dei contratti pubblici (In particolare, l’art. 1, comma 1 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza»; per un’analisi dei principi che informano il nuovo codice dei contratti pubblici si veda G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Gior. dir. amm., 2023, 287. Parte della dottrina ha accuratamente evidenziato che i principi di legalità e trasparenza costituiscono un limite al principio del risultato, in quanto la valorizzazione di quest’ultimo principio «non esonera dall’obbligo di attenersi alle norme vigenti, né il suo conseguimento assicura che esse siano state osservate»​ (così, R. Villata – L. Bertonazzi, Principio del risultato, in R. Villata, M. Ramajoli (a cura di) Commentario al Codice dei contratti pubblici, Pisa, 2024, 1).

Ciò posto, il giudice amministrativo, con la sentenza predetta, conferma che l’applicabilità della disciplina generale dell’accesso agli atti di gara (l’unica, in mancanza di altri riferimenti normativi), comporta, nel concreto, la proposizione di un’istanza di accesso da cui discendono «autonomi effetti dilatori atipici, non temperati dal nuovo codice dei contratti pubblici».

Pertanto, in adesione alla già citata giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, la quale ha stabilito che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre solo dalla piena conoscenza dei motivi di ricorso (ove essi non siano desumibili dalla comunicazione di aggiudicazione), il giudice rileva che l’unico riferimento normativo, a fronte dell’assenza di qualsivoglia disciplina relativa alla fattispecie in commento nel nuovo codice dei contratti pubblici, è rinvenibile (ancora) nell’art. 120, comma 2, c.p.a.

Ne discende che, ad avviso del T.A.R. Veneto, in caso di mancata ostensione degli atti previsti dall’art. 36, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023, l’operatore economico diverso dall’aggiudicatario dispone di trenta giorni dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione per presentare un’istanza d’accesso agli atti (La giurisprudenza formatasi nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016 aveva, invece, individuato il termine utile alla proposizione di un’istanza tempestiva in quindici giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, desumendolo dall’art. 76, comma 2 del previgente codice dei contratti pubblici. Sia consentito un rinvio alla nota n. 10 del presente contributo.). In tal caso, l’istanza si considera tempestiva e determina la posticipazione del termine per proporre ricorso avverso l’aggiudicazione.

Dai medesimi presupposti muove la sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 agosto 2025, n. 731, pur giungendo a conclusioni parzialmente discordanti.

Secondo il T.A.R. Brescia, infatti, l’effetto dilatorio atipico del termine per impugnare, fino alla data in cui venga acquisita l’effettiva conoscenza della documentazione di gara, impone di individuare un termine entro il quale l’istanza di accesso debba essere proposta.

Infatti, posto che le disposizioni del nuovo codice, che regolano il momento in cui gli operatori economici vengono a conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario, perseguono una finalità acceleratoria, la medesima finalità deve guidare l’interpretazione delle disposizioni che incidono sull’individuazione del termine per proporre l’impugnazione avverso l’aggiudicazione.

Così, se il T.A.R. Veneto ritiene che il termine per la proposizione dell’istanza di accesso vada identificato, per analogia con l’art. 120 c.p.a., in trenta giorni, al contrario, il T.A.R. Brescia individua detto termine in continuità con la già citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020.

Secondo il T.A.R. Brescia, infatti, per individuare tale termine, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, che pur prevede un accesso «senza istanza», deve essere comunque mantenuto il parallelismo, inaugurato dalla suddetta sentenza dell’Adunanza Plenaria, tra il termine concesso all’Amministrazione per rispondere alle istanze di accesso e il termine per la proposizione della medesima istanza.

Più precisamente, data l’assenza di una disciplina specifica, sarebbero possibili tre diverse interpretazioni:

i) in una prima prospettazione, l’operatore economico avrebbe l’onere di proporre istanza di accesso immediatamente, non appena abbia avuto notizia dell’aggiudicazione, in una sorta di parallelismo con la previsione di cui all’art. 36, comma 1, secondo cui la Stazione appaltante rende disponibili i documenti contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione;

ii) in un’altra prospettazione, nel caso in cui l’Amministrazione non ottemperi all’obbligo di pubblicare, contestualmente all’aggiudicazione, gli atti di cui all’art. 36, comma 1, ed essi siano richiesti dall’operatore economico, sarebbe concesso all’Amministrazione l’ordinario termine di trenta giorni di cui all’art. 25, comma 4, l. n. 241/1990 per ostendere gli atti medesimi. Così, anche l’operatore economico dovrebbe proporre istanza di accesso entro il termine di trenta giorni;

iii) infine, una terza ipotesi sarebbe quella di continuare ad applicare la regola, di formazione pretoria, secondo la quale il termine per proporre l’istanza di accesso, al fine di beneficiare di una corrispondente dilazione temporale del termine per impugnare, è di quindici giorni.

Il T.A.R. Brescia, con l’obiettivo di garantire continuità al consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, ritiene che debba essere preferita la terza ipotesi. La prima, infatti, comprimerebbe eccessivamente i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione, mentre la seconda sarebbe affetta dall’incongruenza di far discendere, da disposizioni con finalità acceleratorie, un effetto di allungamento del termine per impugnare, rispetto a quello previsto dal previgente codice dei contratti pubblici.

Di segno opposto rispetto alle sentenze precedentemente menzionate è l’orientamento che ritiene applicabile l’art. 36, comma 4 anche ai casi non espressamente disciplinati dalla disposizione appena citata.

In particolare, il T.A.R. Campania, Napoli, 23 maggio 2025, n. 395, in un caso in cui la comunicazione digitale dell’aggiudicazione non era stata seguita dalla messa a disposizione di tutta la documentazione dovuta, ha ritenuto che tale condotta potesse essere qualificata come un’implicita decisione di oscuramento dell’offerta tecnica, impugnabile nel termine di 10 giorni dalla comunicazione.

Detto diversamente, il T.A.R. ha affermato che il citato art. 36, comma 4 dovrebbe applicarsi non solo alla fattispecie ivi disciplinata, ma anche ai casi in cui «l’amministrazione ometta sic et simpliciter di esibire gli atti di gara, come previsto dal comma 1, senza adottare una decisione espressa sulla richiesta di secretazione avanzata dal concorrente». Da un mero comportamento omissivo dell’Amministrazione, quindi, il T.A.R. Campania deduce una volontà di oscuramento dei documenti che, al contrario, presupporrebbe l’emissione di una determinazione in tal senso, a fronte di una specifica istanza di secretazione.

Il T.A.R. afferma che, ove non si applicasse il rito «super speciale» previsto dall’art. 36, comma 4 anche alle ipotesi di mancata messa a disposizione degli atti dovuti ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, ciò condurrebbe alla coesistenza di due diversi regimi in materia di accesso: il rito «super speciale», accelerato, in caso di decisione espressa della Stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento del partecipante alla gara, e, nell’ipotesi di omessa ostensione, il rito ex art. 116 c.p.a.

Ad avviso del T.A.R., siffatta coesistenza apparirebbe irragionevole, perché in contrasto con l’esigenza, perseguita dal legislatore del nuovo codice, di generale accelerazione delle procedure di gara (Da ultimo, sull’esigenza di procedere con l’affidamento dei contratti con la massima accelerazione delle procedure, si veda il Comunicato del Presidente dell’ANAC dell’11 marzo 2025)

Quest’ultimo orientamento pare, ad avviso di chi scrive, non pienamente in linea con le disposizioni del nuovo codice. E ciò, a fronte della chiara formulazione del dato normativo e per le ragioni che saranno nel prosieguo esplicitate.

Accesso agli atti senza istanza: criticità e limiti applicativi, tra esigenze difensive e celerità procedimentale

Le divergenti posizioni assunte dalla giurisprudenza amministrativa in relazione alla disciplina dell’accesso agli atti di gara, nel caso di mancata messa a disposizione degli atti previsti dall’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023, sollecitano alcune considerazioni critiche.

Posta l’esigenza di garantire la conoscibilità della documentazione di gara, anche nel caso in cui non sia messa a disposizione dalla Stazione appaltante, è necessario prevedere dei rimedi, per consentire agli operatori la (eventuale) proposizione di un ricorso.

A tal fine, è necessario individuare la disciplina procedimentale e processuale applicabile.

Come si è visto, l’unico rimedio processuale previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici per uno specifico caso di omessa ostensione della documentazione, è rinvenibile nel rito «super speciale», disciplinato dall’art. 36, comma 4, per l’impugnazione delle decisioni assunte dall’Amministrazione circa le richieste di oscuramento di parti delle offerte, qualora esse siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione.

Tuttavia, per espressa previsione normativa, le uniche decisioni impugnabili con siffatto rito sono solo quelle attinenti ai provvedimenti di oscuramento. Come è stato notato, il citato rito presenta alcune criticità (Per i rilievi critici formulati nel testo si veda P. Provenzano, L’accesso agli atti senza istanza. Riflessioni a prima lettura sulla nuova disciplina (sostanziale e processuale) in materia di accesso agli atti di gara, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2023, 490.)

Innanzitutto, il termine di soli dieci giorni, per contestare le decisioni in materia di accesso, potrebbe condurre a un risultato opposto rispetto al fine di deflazione del contenzioso.

Inoltre, è stato rilevato come la disciplina in questione sembri ostacolare il contraddittorio scritto, in quanto non parrebbe «materialmente possibile calcolare a ritroso i termini dimezzati di cui all’art. 73 c.p.a. per il deposito della prima memoria e di quella di replica» (Op. ult. cit. Tuttavia, è anche possibile fornire una diversa interpretazione della richiamata normativa. E ciò, in quanto l’art. 36, comma 7, richiama espressamente i termini previsti dall’art. 55, c.p.a. A parere di chi scrive, infatti, l’esplicito richiamo all’art. 55, c.p.a. e alla decisione in udienza con sentenza in forma semplificata dovrebbe portare a escludere l’applicazione dell’art. 73 c.p.a.).

Al fine di comprendere quale sia l’orientamento preferibile, è necessario considerare che in materia processuale deve essere esclusa la possibilità di procedere a interpretazioni di tipo estensivo o funzionale, che non trovino un diretto riferimento nel senso attribuibile alla lettera delle disposizioni applicabili. Data la chiara e inequivocabile formulazione dell’art. 36, comma 4 del nuovo codice dei contratti pubblici, ne discende l’impossibilità di applicare estensivamente la predetta disposizione.

La riserva assoluta di legge in materia processuale, prevista dall’art. 111 Cost., persegue, infatti, la finalità di garantire che il diritto di azione e di difesa in giudizio possa essere esercitato entro termini certi e facilmente prevedibili dall’interprete.

Poiché il diritto processuale è strumentale a garantire, tra l’altro, la tutela dei diritti e degli interessi legittimi dei singoli, ne discende che le norme processuali devono essere interpretate in modo rigoroso: pertanto, nel caso in cui le disposizioni processuali abbiano un tenore univoco, deve essere preferita un’interpretazione aderente al testo delle disposizioni stesse.

Pertanto, ad avviso di chi scrive, qualora si applicasse il citato rito «super speciale» anche a una fattispecie diversa da quella cui si riferisce, si incorrerebbe in una violazione dell’art. 111, Cost.; e ciò, poiché il ricorrente sarebbe gravato di un eccessivo onere, in quanto dovrebbe proporre un ricorso senza la previa conoscenza delle decisioni dell’amministrazione, entro un termine estremamente breve.

L’interpretazione dell’art. 36 qui proposta è coerente con l’impianto generale del codice dei contratti pubblici, in cui la trasparenza è considerata come strumentale non solo per garantire la massima informazione dei concorrenti, nell’ottica di evitare la proposizione di ricorsi «al buio», ma anche quale strumento per assicurare il buon funzionamento della pubblica amministrazione attraverso l’intellegibilità dei processi decisionali (Sul punto, si veda la relazione illustrativa del Consiglio di Stato al codice dei contratti pubblici, p. 51-52).

Ne discende che l’orientamento giurisprudenziale maggiormente conforme al dettato normativo e pertanto, ad avviso di chi scrive, preferibile, è quello che individua negli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 e nell’art. 116 c.p.a., le disposizioni applicabili al caso di mancata ostensione della documentazione prevista dall’art. 36, comma 1 e 2. E ciò, in accordo con la riserva assoluta di legge che governa la materia processuale.

Infatti, nel caso espressamente previsto dall’art. 36, comma 4, la Stazione appaltante deve dare puntualmente atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara, consentendo al concorrente che intenda proporre un ricorso di avere piena contezza degli eventuali profili di illegittimità della decisione di oscuramento.

In altri termini, è solo in quest’ultimo caso che la nuova disciplina mette gli operatori economici in condizione di conoscere le determinazioni assunte dall’Amministrazione procedente e di contestarle in modo puntuale in giudizio.

Diversamente, nei casi di omessa ostensione della documentazione di gara da parte della Stazione appaltante nell’apposita piattaforma, il concorrente, ove fosse obbligato a conformarsi al rito previsto dall’art. 36, comma 4, dovrebbe, sostanzialmente, proporre un ricorso c.d. «al buio». E ciò, in palese violazione della ratio della nuova disciplina, che – giova ripeterlo – consiste nella finalità di favorire la tempestiva messa a disposizione degli atti delle procedure di gara nei confronti degli operatori economici e, conseguentemente, di permettere a quest’ultimi, in un’ottica di maggior trasparenza, di valutare con tempestività se sussistano dei fondati motivi per proporre un ricorso giurisdizionale.

Ne discende che, nella diversa fattispecie della presentazione di un’istanza di accesso, a fronte della omessa ostensione degli atti di gara, il rito «super speciale» non è applicabile.

Tale conclusione deriva direttamente da un’interpretazione conforme alla lettera delle disposizioni normative di riferimento; e ciò, in quanto la citata contrazione dei termini entro cui deve essere proposto il ricorso avverso la decisione di oscuramento mal si concilia con la diversa e opposta ratio dell’istanza di accesso, volta a prendere conoscenza degli atti posti a fondamento dell’aggiudicazione, ai fini di un’eventuale azione processuale (L’adesione all’orientamento che ritiene di applicare il rito previsto dall’art. 36, comma 4 anche all’ipotesi di ricorso avverso la mancata ostensione degli atti dovuti, da parte della Stazione appaltante, condurrebbe, ad avviso di chi scrive, al paradosso di restringere le garanzie accordate agli operatori partecipanti alla procedura, rispetto a quelle conferite al quisque de populo che intenda ottenere l’accesso ai medesimi atti, ai sensi degli artt. 5 e 5-bis, d.lgs. n. 33/2013, espressamente richiamati dall’art. 35, d.lgs. n. 36/2023.

Infatti, un concorrente classificatosi tra i primi cinque in graduatoria, che contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione non veda pubblicata sulla piattaforma di approvvigionamento digitale la documentazione più volte richiamata, sarebbe costretto a proporre direttamente un ricorso – ai sensi del rito previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 – avverso l’implicita decisione dell’Amministrazione di non divulgare tali atti, senza poter previamente presentare un’istanza di accesso. Al contrario, qualsiasi altro soggetto, in forza dell’art. 35, d.lgs. n. 36/2023, potrebbe avanzare una richiesta di accesso priva di motivazione)

Infatti, sebbene la concentrazione degli adempimenti informativi nella fase della comunicazione dell’aggiudicazione sia una delle novità più significative recate dal d.lgs. n. 36/2023, la celerità della procedura di gara non può essere concepita quale massimo valore cui tendere, anche a discapito delle esigenze difensive dei partecipanti.

L’esigenza di concentrazione dei termini per l’impugnazione non può condurre a una compressione delle garanzie conferite agli operatori economici, che intendano impugnare il provvedimento di aggiudicazione; ciò che avverrebbe, ove si ritenesse di applicare il rito previsto dall’art. 36, comma 4, anche a fattispecie non disciplinate dalla predetta disposizione, con lo scopo di unificare il termine per proporre ricorso in materia di accesso agli atti nelle procedure a evidenza pubblica.

Ciò posto, pur condividendo l’interpretazione giurisprudenziale che individua nel rito ordinario ex art. 116 c.p.a. il rito applicabile al caso di mancata esibizione della documentazione dovuta, ad avviso di chi scrive rimane, comunque, necessario un puntuale intervento normativo, che delinei con certezza le conseguenze della mancata messa a disposizione degli atti di gara, in violazione dell’art. 36, comma 1.

Ove tale intervento avvenisse, si conferirebbe maggiore organicità al dettato normativo del codice dei contratti pubblici.