Riforma sanitaria: colpa, punibilità, risarcimento

Gravità della colpa e responsabilità penale del medico

Nel voler disegnare intorno alla colpa medica un perimetro d’azione che tenga conto di tutte le istanze che essa porta al suo interno, un buon punto di partenza potrebbe essere il disposto dell’art. 2236 c.c. che, nel tracciare un confine alla responsabilità del prestatore d’opera, a lungo è stato al centro del giudizio di responsabilità, anche penale, dell’esercente la professione sanitaria.

Di talché, se nel clima di favore di cui il medico godeva nei primi anni Settanta, questi veniva scusato, anche in sede penale, a fronte di una colpa non grave nello svolgimento di un’attività di speciale difficoltà, la tempesta che la relazione medico-paziente ha attraversato nel tempo ha gradualmente eroso questo beneficio che, in alcuni picchi di indulgenza dalle corti usate verso il professionista sanitario, si era nel frattempo trasformato in un vero e proprio privilegio. Il mutamento di sentire nei confronti del medico così, riflettendosi su vari aspetti della responsabilità sanitaria e favorendo il nascere e il nutrimento della medicina difensiva, più volte ha inciso sulla colpa, capovolgendone, a più riprese, contenuto e limiti.

Proprio dal richiamo espresso all’art. 2236 c.c. muoveva, dapprima, l’art. 3 del d.l. 158/2012, che introduceva per la prima volta nella valutazione della condotta del medico anche l’osservanza delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale; oltre che, in sede di conversione, l’art. 3 della l. 189/2012 che, modificando il testo del suo corrispondente articolo nel d.l., ha istituito un collegamento diretto tra la colpa lieve dell’esercente la professione sanitaria che «nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica» e l’esclusione della sua punibilità in sede penale.

Peraltro, il nodo in cui il legislatore del 2012 tiene avvinte colpa lieve e linee guida (o buone pratiche di condotta), quando afferma che l’esercente la professione sanitaria che si attiene a queste ultime non risponde, in sede penale, per gli atti posti in essere con colpa lieve, ha aperto la strada al quesito circa la possibile convivenza, in un’unica condotta del medico, di colpa e rispetto delle linee guida o buone pratiche: l’espressione “in culpa sine culpa”, da alcuna dottrina coniata a questo proposito, suggerisce invero l’idea di una contraddizione in termini posta in essere dall’art. 3 della L. Balduzzi (P. Piras, In culpa sine culpa. Commento all’art. 3 I co. l. 8 novembre 2012 n. 189, in Dir. pen. cont., 26 novembre 2012, 2 ss.).

Volendo andare oltre l’idea della contraddizione, tuttavia, la norma di cui all’art. 3 della L. Balduzzi potrebbe leggersi nel senso di esonerare dalla responsabilità penale il medico che abbia osservato le linee guida suggerite per la patologia di cui è affetto il paziente ma che, nel caso specifico, non siano risultate adeguate, quando il suo errore di valutazione (o, potremmo dire, “di strategia”) sia “di poco conto” (o, potremmo dire, “non grave”); o, ancora, nel senso di esonerare, sempre dalla responsabilità penale, il medico che, pur avendo correttamente individuato le linee guida da applicare, adeguate in relazione al caso concretamente sottopostogli, abbia tuttavia commesso degli errori nella trasposizione in atto dei suggerimenti in esse contenuti (errori cd. “di adattamento”), sempreché, anche questa volta, gli errori siano “leggeri”.

L’idea che possa sussistere una colpa in capo all’esercente la professione sanitaria che abbia seguito le linee guida suggerite per il caso sottopostogli apre ad una serie di riflessioni che non riguardano solo il grado della colpa, ma anche la sua tipologia; richiamando, a loro volta, il tema dell’autonomia del medico anche in relazione ai suggerimenti contenuti nelle linee guida e fornendo il destro per l’introduzione, nella legge di riforma n. 24 del 2017, della clausola circa l’adeguatezza delle linee guida e delle buone pratiche alle specificità del caso concreto.

In quest’ultima, l’aggiunta dell’inciso secondo cui le linee guida seguite dal medico che voglia essere esonerato da colpa in sede penale debbano essere «adeguate alle specificità del caso concreto» cancella l’eventualità dell’errore “di strategia”; ma non è questa la sola vistosa novità contenuta nell’art. 6 della L. Gelli: il legislatore, infatti, è intervenuto a gamba tesa direttamente sulla colpa, sostituendo il sintagma “colpa lieve”, contenuto nell’art. 3 della L. Balduzzi, con il concetto di colpa per “imperizia”. Sicché, insieme all’errore per strategia, scompare con la riforma del 2017 anche il “termometro della colpa” come misura della rilevanza penale della condotta del medico (M. Caputo, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria dopo la L. n. 24 del 2017... “quo vadit”? Primi dubbi, prime risposte, secondi dubbi, in Danno resp., 2017, 294) e tale parametro viene sostituito con un’indicazione relativa alla tipologia della colpa, ovverosia l’imperizia.

Segue. Colpa (lieve) da imperizia e responsabilità penale del medico

Che il riferimento all’imperizia venga scritto nero su bianco all’interno della norma sulla colpa medica, del resto, non deve sorprendere: all’imperizia la colpa del medico si intendeva circoscritta per lo più, già sotto il vigore della L. Balduzzi, dalla giurisprudenza maggioritaria, sulla scorta dell’argomento secondo cui le linee guida conterrebbero prevalentemente regole di perizia, in ciò seguendo la lettura tradizionale dell’art. 2236 c.c. (che, anche dietro le quinte, rimane il parametro più significativo su cui valutare la colpa del medico).

La difficoltà data dal misurare il grado della colpa al fine di inferirne la possibilità, o l’esclusione, di un esonero dalla responsabilità penale viene così sostituita dall’altrettanto arduo sforzo – non sconosciuto agli interpreti già in relazione all’art. 3 della L. Balduzzi, che la giurisprudenza intendeva riferirsi “elettivamente” (o talvolta finanche “esclusivamente”) alla colpa (lieve) per imperizia – consistente nel distinguere tra colpa per imperizia e colpa per imprudenza in un contesto, qual è quello sanitario, di particolare fluidità tra tali qualifiche della colpa. Se, invero, com’è noto, l’imperizia segnala la difformità da regole tecniche proprie di un sapere specialistico, il che sposta parte della difficoltà classificatoria sulla definizione di leges artis, mentre l’imprudenza consiste nella trasgressione di una regola di condotta da cui discende l’obbligo di non compiere una determinata azione o di compierla con modalità diverse, in ambito sanitario è facile che una tipologia scivoli nell’altra, in quanto non è raro che una medesima condotta del medico si lasci leggere da un lato come l’ignoranza o l’errata applicazione di norme tecniche e, dall’altro, come la messa in atto di comportamenti privi delle cautele necessarie.

È dunque evidente il rischio insito nel consegnare – de iure condito ora, per il tramite dell’art. 6 della L. Gelli, trasposto nell’art. 590-sexies, 2° comma, c.p. – nelle mani della sola imperizia la decisione circa la punibilità del medico: sicché, con tutta probabilità, l’ago della bilancia penderà verso l’imperizia, quando si voglia escludere la responsabilità penale del medico; verso l’imprudenza, invece, in caso contrario.

La sostituzione del riferimento alla colpa lieve con quello ad una precisa tipologia di colpa non ha, perciò, agevolato il lavoro dell’interprete, che è ora gravato dal compito, non facile, di individuare una situazione in cui il medico sia risultato imperito pur avendo rispettato le linee guida “adeguate alle specificità del caso concreto”: di talché, sgomberato il campo dalla eventualità di un errore di strategia, rimane la possibilità di errori di adattamento, di carattere tecnico, nella messa in pratica dei suggerimenti e delle raccomandazioni contenuti nelle linee guida; errori che, benché in teoria anche non gravi, atteso che nella formulazione dell’art. 6 della riforma del 2017 non compare più il riferimento alla lievità della colpa, tuttavia difficilmente, nella realtà dei fatti, abbracciano situazioni connotate da particolare serietà e disvalore, anche considerando il fatto che ora, con l’istituzionalizzazione delle linee guida ad opera dell’art. 5 della riforma Gelli, queste ultime sempre più si avvicinano a regole cautelari scritte, approssimandosi perciò la loro violazione ad una condotta colposa specifica (M. Gorgoni, Colpa lieve per osservanza delle linee guida e delle pratiche accreditate dalla comunità scientifica e risarcimento del danno, in Resp. civ. prev., 2015, 187 s.).

Con la tesi della difficile realizzabilità, in concreto, di casi di imperizia grave del medico che abbia osservato le linee guida o le buone pratiche adeguate al caso specifico collima la lettura che dell’art. 590-sexies c.p. fanno le Sezioni Unite della Cassazione penale 22 febbraio 2018, n. 8770: invero, esse di fatto riscrivono il 2° comma dell’art. 590-sexies c.p., decretando la non punibilità, in sede penale, del medico che, dopo avere scelto correttamente le linee guida o le buone pratiche da seguire, suggerite per la patologia da questi trattata oltre che adeguate alle particolarità del caso concreto, abbia provocato la morte o le lesioni del proprio paziente per un errore nell’esecuzione dei suggerimenti in esse contenuti, sempreché tale errore sia stato commesso per colpa lieve da imperizia, in ciò considerando il rischio e le speciali difficoltà insite nell’atto medico, come le indicazioni provenienti dall’art. 2236 c.c. – dalle Sez. Unite espressamente riportato a galla – suggeriscono.

La colpa del medico nella determinazione del risarcimento del danno

Il quadro tratteggiato è a sua volta premessa per alcune considerazioni in ambito civilistico.

Se l’illecito civile disegna un’area più estesa rispetto a quella dell’illecito penale e, perciò, la colpa lieve del medico – o la sua imperizia non grave, nella lettura che le Sezioni Unite della Cassazione penale hanno dato all’art. 6 della L. Gelli – non esonera quest’ultimo anche dalla responsabilità civile, però l’idea del legislatore, sia del 2012 sia del 2017, è nel senso di consentirgli una riduzione dell’obbligo risarcitorio in considerazione della lievità della sua condotta.

Tanto l’art. 3 della L. Balduzzi, quanto l’art. 7 della L. Gelli, infatti, hanno previsto che il giudice possa tenere conto della condotta del medico, con riguardo alla sua gravità (per la L. Balduzzi) o alle sue modalità (per la L. Gelli), anche nella determinazione del risarcimento del danno. Sicché l’esclusione della punibilità del medico in sede penale in forza della scarsa rimproverabilità della sua condotta, anche in considerazione del rispetto delle raccomandazioni contenute nelle linee guida e nelle buone pratiche clinico-assistenziali, comporta un’attenuazione del suo obbligo risarcitorio in sede civile, costituendo un’eccezione al principio dell’integrale riparazione del danno.   

Sebbene il principio di riparazione integrale del danno non goda di copertura costituzionale – poiché, al contrario, esso è rimesso alla discrezionalità del legislatore che può derogarvi in funzione di interessi pubblici – tuttavia una norma che consenta la riduzione del risarcimento a fronte della (non) gravità di una condotta è quantomeno una norma eccentrica all’interno del nostro sistema di responsabilità civile, poiché sposta il centro dell’attenzione dalla sfera giuridica del danneggiato a quella del danneggiante e, vieppiù, ad un suo elemento soggettivo. In aggiunta a questa, un’altra considerazione deve essere fatta: l’erosione del risarcimento effettivo del danno oltre l’orizzonte del danno non patrimoniale in generale, e morale soggettivo in particolare, costituisce una vera e propria novità nel sistema di responsabilità civile.

Una riduzione del risarcimento del danno non patrimoniale occorso al paziente per mano del medico, invero, è resa possibile in forza dell’art. 7, 4° comma, della L. Gelli, che prevede l’applicabilità delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 cod. ass. priv. che, come noto, autorizzano una diminuzione del risarcimento al fine di salvaguardare la complessiva sostenibilità del sistema (ricordiamo, a tal proposito, la pronuncia della Corte Cost. 16 ottobre 2014, n. 235, che aveva vagliato la legittimità dell’art. 139 c. ass. sul risarcimento del danno non patrimoniale per lesioni di lieve entità proprio sul bilanciamento tra l’integralità del risarcimento e il suo costo in termini di premi assicurativi; argomento che oggi, all’indomani dell’entrata in vigore del d.p.r. 13 gennaio 2025, n. 12, attuativo delle Tabelle Uniche Nazionali sui macro-danni, potrebbe essere speso anche per il risarcimento relativo a questi ultimi, in quanto esso condivide, con il risarcimento dei micro-danni, le medesime ragioni di fondo, a dispetto della gravità delle conseguenze dannose riportate dalla vittima nell’uno o nell’altro caso). Sicché, a maggior ragione, del potere di modulazione del risarcimento verso il basso, consentito dall’art. 7, 3° comma, L. Gelli, il giudice deve fare cauta applicazione, onde evitare che la riduzione già consentita dalle Tabelle legislative comporti un sacrificio eccessivo dei diritti del paziente danneggiato.

La possibilità offerta al giudice dalla seconda parte del 3° comma della L. Gelli, ad ogni modo, non è coadiuvata dalla presenza di criteri in base ai quali l’obbligo risarcitorio a carico del medico possa essere alleggerito: l’idea, in linea generale, è senz’altro quella secondo cui la modulazione del risarcimento avvenga in parallelo con la (non) gravità della colpa, il rilievo della gradazione della colpa essendo peraltro anche in linea con la pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione penale 8770/2018, in funzione premiale rispetto alla condotta del medico, secondo una sorta di “danno punitivo rovesciato” (G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno resp., 2017, 269). Ma, oltre questa idea generica, nulla di più: la mancanza di parametri legislativi lascia indefinita la portata applicativa di questo strumento nelle mani del giudice, che ne può fare al più un (cauto) uso nell’ottica di un’ulteriore – rispetto a quella già concessa dal sistema tabellare di risarcimento – personalizzazione del danno.

Cosa cambierà? Prove di riforma

Tali difficoltà non sono passate inosservate: sulle questioni risarcitorie legate alla lievità della condotta del medico osservante di linee guida e buone pratiche clinico-assistenziali, come pure sulla stessa sua punibilità in sede penale, è intervenuto tanto il progetto di riforma sanitaria della Commissione D’Ippolito, istituita «per lo studio e l’approfondimento delle varie e complesse problematiche relative alla colpa professionale medica» con d.m. 28 marzo 2023 dal Ministero della Giustizia, quanto lo schema di disegno di legge del Consiglio dei Ministri, proposto su iniziativa del Ministero della Salute nel settembre 2025 in alternativa a quello proveniente dalla Commissione D’Ippolito.

Il primo, in particolare, nel tentativo di porre fine alle difficoltà interpretative riassunte nell’espressione “in culpa sine culpa”, ha proposto di sostituire l’esclusione di punibilità del medico che, pur avendo seguito le linee guida o le buone pratiche adeguate alle specificità del caso concreto, abbia agito con imperizia, con l’esclusione dello stesso fatto tipico di reato (aggiungendo, ai già esistenti omicidio e lesioni colpose, anche il reato di interruzione colposa di gravidanza, di cui all’art. 593-bis c.p.): così che una condotta «conforme agli indirizzi di diagnosi e cura adeguati alle specificità del caso concreto» (art. 590-sexies, 1° comma, c.p., nel progetto D’Ippolito) sia considerata incontestabilmente lecita sotto il profilo penalistico, in primis, e sotto quello civilistico, di conseguenza, come è reso chiaro dalla norma, inserita in sostituzione della seconda parte dell’attuale 3° comma dell’art. 7 della L. Gelli e contenuta in un ipotetico suo 4° comma, secondo cui «la responsabilità civile […] è esclusa se la prestazione sanitaria è stata eseguita in conformità delle raccomandazioni previste dalle linee guida […], delle buone pratiche clinico-assistenziali, nonché di altre scelte terapeutiche adeguate alle specificità del caso concreto».

Di talché la colpa medica, secondo l’art. 590-septies, 1° comma, c.p. come proposto dalla Commissione D’Ippolito, potrebbe annidarsi esclusivamente in condotte non conformi ad indirizzi di diagnosi e cura adeguati alle specificità del caso concreto che abbiano provocato nel paziente la morte, le lesioni o l’interruzione di gravidanza, per cause – è pregevole lo sforzo della norma di farne un elenco – come il mancato ricorso a cautele comuni, l’errata scelta nell’indirizzo di diagnosi e cura, l’errata esecuzione dell’attività, l’adozione di indirizzi più rischiosi di quelli contenuti nelle linee guida e buone pratiche di cui all’art. 5 L. Gelli e, nello stesso tempo, non giustificati da una maggiore prospettiva di successo per il paziente o, ancora, la violazione di misure organizzative nella sicurezza delle cure. Il tutto, preciserebbe poi il 2° comma dell’art. 590-septies c.p., a meno che la condotta del medico sia stata posta in essere in condizioni di speciale difficoltà, nel qual caso questi ne risponderebbe solo per colpa grave.

La volontà di restituire centralità alla norma di cui all’art. 2236 c.c. dopo l’opera di “sterilizzazione” cui essa è stata sottoposta per anni dalla giurisprudenza (C. Granelli, Il fenomeno della medicina difensiva e la legge di riforma della responsabilità sanitaria, in Resp. civ. prev., 2018, 415 s.) sarebbe resa concreta sia dal 3° comma dell’art. 590-septies c.p., che contiene un elenco, benché aperto, di fattori che escludono che la colpa del medico si possa considerare grave, sia dalle norme contenute nei proposti 6°, 7°, 8° comma dell’art. 7 L. Gelli, in cui l’art. 590-septies c.p. trova un completamento sul versante civilistico e i quali, nell’ordine, si occupano di ribadire l’attenuazione del rigore usato verso il medico, che nei casi di speciale difficoltà si troverebbe a rispondere solo in caso di dolo o colpa grave (comma 6°), di chiarire cosa si intenda per situazioni di speciale difficoltà (comma 7°), e, infine, di indicare in quali casi il medico possa reputarsi versare in colpa grave (comma 8°, in parte riproponendo il contenuto del 1° comma dell’art. 590-septies).

Un tentativo di maggiore coerenza, rispetto alla normativa vigente, nell’accertamento della colpa medica è contenuto, altresì, nel disegno di legge del 2025.

In particolare, il 2° comma dell’art. 590-sexies c.p., come riformulato dall’art. 7 di tale disegno di legge in sostituzione della norma attualmente in vigore, si presenta come una sorta di crasi tra l’attuale art. 7 della L. Gelli  e il 1° comma dell’art. 3 della L. Balduzzi, atteso che da un canto, come il suo predecessore, il “nuovo” art. 590-sexies, comma 2, c.p. manterrebbe il requisito dell’adeguatezza delle linee guida (ora esteso anche alle buone pratiche) alle specificità del caso concreto; e che dall’altro, rievocando l’art. 3 della L. Balduzzi, reintrodurrebbe un “termometro della colpa”, anche se ora il legislatore parlerebbe – più chiaramente – di punibilità per la sola colpa grave; mentre, nuovamente in linea con l’art. 3 della L. Balduzzi, il nuovo testo tornerebbe a parlare genericamente di colpa – facendo tesoro degli sforzi giurisprudenziali volti a superare la rigida divisione tra le varie sue tipologie interne – anziché cristallizzare la responsabilità del medico sulla sola imperizia.

Tale ritorno al passato è senz’altro pregevole, per la maggior chiarezza applicativa di cui beneficia l’interprete, anche grazie ad un ipotetico art. 590-septies c.p. (di cui all’art. 7, lett. b) del disegno di legge 2025) che fornisce dei parametri, seppure non esclusivi, cui appoggiarsi per accertare l’esistenza di una colpa medica o del suo grado, tra cui la sussistenza di circostanze eccezionali di carenza di risorse (umane o materiali) o di carenze organizzative (non evitabili da parte del medico), la limitatezza o la contradditorietà delle conoscenze scientifiche sulla patologia o sulla terapia, la complessità della patologia o la concreta difficoltà dell’attività sanitaria, il ruolo svolto in caso di cooperazione multidisciplinare, nonché, in generale, situazioni di urgenza o di emergenza. E che trova un suo pendant, sul versante civilistico, nella norma introdotta dall’art. 8, n. 3) del disegno di legge in parola e destinata a confluire nell’art. 7 L. Gelli, in un suo nuovo comma 3-bis, contenente i medesimi parametri e, perciò, in questo senso gemello all’art. 590-septies c.p., salvo che per il richiamo espresso, nell’art. 7 comma 3-bis, dell’art. 2236 c.c. come filtro-base per valutare la sussistenza della responsabilità colposa del medico.

Se, dunque, è senz’altro apprezzabile l’attenzione verso una nozione più limpida e fruibile di colpa, anche per via dei tentativi di chiarimento delle situazioni che possono influire sulla sua esistenza e intensità, le critiche al nuovo disegno di legge si appuntano, invece, sulla scelta di avere mantenuto l’ombra della contraddizione dell’in culpa sine culpa nella condotta del medico, vieppiù resa evanescente dal fatto di disegnare una situazione (di punibilità in sede penale) in cui, da un lato, questi avrebbe rispettato le indicazioni contenute nelle linee guida o nelle buone pratiche adeguate alle specificità del caso concreto, mentre, d’altro lato, sia incorso, ciononostante, in colpa grave, provocando la morte del paziente o inferendogli comunque lesioni.

Di talché la punibilità del medico sarebbe esclusa se – ma si obietta che non potrebbe realisticamente accadere diversamente – pur a fronte della morte o delle lesioni del paziente, il medico sia stato rispettoso delle linee guida suddette e sia incorso in colpa non grave.

In conclusione

Tutto quanto osservato ci conduce ad una considerazione conclusiva: se la volontà legislativa rimane quella di usare particolare indulgenza verso il medico rispettoso delle linee guida (e non potrebbe essere altrimenti, nell’ottica di contrastare il fenomeno della medicina difensiva), l’idea della Commissione D’Ippolito, di escludere il rilievo penale di detta condotta, sembra vincente rispetto al disegno di legge successivo, che torna all’idea dell’esclusione di punibilità per colpa non grave, con le difficoltà interpretative che ne conseguono, pur temperate dalle esemplificazioni fornite dal legislatore sulle situazioni considerate di speciale difficoltà.

Tanto più che, in sede di responsabilità civile, la proposta legislativa va ancora, come la precedente, nel senso di eliminare la seconda parte dell’attuale art. 7 della L. Gelli, riguardante la possibilità di attenuare l’obbligo risarcitorio del medico in considerazione della lievità della sua condotta: se la condotta è lieve, il medico non è responsabile – sembrerebbe potersene inferire – nemmeno in sede civile, intendendosi così risolto a monte il problema, sopra evidenziato, dell’assenza di criteri legislativi atti ad orientare il giudice per rendere effettiva la possibilità, offertagli sulla carta, di moderare l’obbligo risarcitorio del medico anche sotto la soglia della riparazione effettiva del danno per il paziente. Al posto di tale indicazione difficilmente operativa, il nuovo comma 3-bis dell’art. 7 L. Gelli reintrodurrebbe, più semplicemente, l’esclusione della responsabilità del medico per casi di speciali difficoltà tecniche e sua colpa non grave, secondo lo schema, espressamente richiamato, dell’art. 2236 c.c.; al quale il legislatore aggiunge, a supporto del giudice, una sorta di elenco aperto sui segnali indicativi di situazioni di speciale difficoltà tecnica, potenzialmente capaci di influire sull’esistenza effettiva di una colpa nella condotta del medico o, comunque, sulla sua gravità.    

Il sistema di responsabilità medica sembra perciò richiedere indietro – più o meno espressamente, e tanto in sede civile quanto in sede penale – il modello basato sul disposto dell’art. 2236 c.c., che a lungo è rimasto scarsamente valorizzato nei giudizi di malpractice sanitaria. Nell’attesa dell’attuazione della riforma attendiamo, ora, di vedere l’impatto della riformulazione della colpa nel giudizio avente ad oggetto la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, auspicando che l’interesse per l’elemento soggettivo, coadiuvato da un’attenta considerazione per le particolarità del caso concreto, consentano una reale modulazione del rigore nella valutazione della condotta del medico, permettendo a quest’ultimo quelle serenità di giudizio ed autonomia critica che sole possono interrompere il circolo vizioso inaugurato dalle pratiche di medicina difensiva.