Le nuove figure genitoriali: il genitore sociale e il genitore d’intenzione

L'evoluzione del modello di famiglia

Il diritto di famiglia ha subito negli ultimi decenni cambiamenti radicali che hanno seguito e accompagnato la profonda evoluzione della società.

Soffermandoci sulla figura del genitore si evidenzia come un tempo ad essere tutelato era essenzialmente il rapporto tra genitore legittimo e figlio. Il figlio nato fuori dal matrimonio era illegittimo, e guardato con sfavore dall’ordinamento.

Tutto il sistema delle azioni di status era fondato più sul favor legitimitatis che sul favor veritatis. Rispetto alla verità del legame di filiazione prevaleva pertanto la tutela della legittimità della famiglia.

La riforma del diritto di famiglia nel 1975 ha segnato un fondamentale punto di svolta verso una parificazione tra figlio legittimo e figlio naturale che ha trovato poi un coronamento nella ben nota riforma sulla filiazione con la quale si è stabilito il principio dell’unicità dello stato di figlio, attribuendo pertanto la stessa tutela ad ogni figlio e di riflesso ad ogni genitore.

Di pari passo i mutamenti sociali, l’aumento delle separazioni delle coppie genitoriali, accompagnati dall’accettazione e dalla tutela anche giuridica delle coppie di fatto e delle unioni civili hanno portato al crearsi di nuove forme di famiglia e di diversi legami tra figli e “genitori”. Si sono così venute a creare nuove figure genitoriali, non considerate dal diritto ma alle quali la giurisprudenza ha iniziato a porre attenzione.

Il genitore sociale

Figura ormai molto diffusa nella realtà è il c.d. genitore sociale. Si tratta del coniuge o del partner del genitore biologico di un minore, quello cioè che un tempo veniva definito come  patrigno o matrigna. Più semplicemente, è colui che, pur non avendo legami biologici, intrattiene una vita di relazione o una vita familiare con i figli della nuova compagna o del nuovo compagno.  

Nel caso di fine della relazione affettiva tale figura viene spesso, nella prassi, tenuta lontana dal minore. In mancanza di disposizioni normative che tutelino il rapporto sorto la giurisprudenza è più volte intervenuta riconoscendo la posizione del genitore sociale, non tanto a tutela di quest’ultimo, ma del minore, il quale può avere costituito un legame affettivo solido con il nuovo compagno della madre o del padre.  Ne consegue che secondo molti provvedimenti giurisprudenziali tale rapporto affettivo va tutelato al pari di quello creato con un genitore o un ascendente biologico.

La strada individuata dalla giurisprudenza per tutelare l’interesse del minore alla conservazione del legame instaurato con l’ex compagno del proprio genitore biologico è da collocare nell’ambito di quelle disposizioni che consentono al giudice di adottare i provvedimenti convenienti quando la condotta del genitore biologico sia pregiudizievole per il figlio. L’interruzione ingiustificata, da parte di uno o di entrambi i genitori, in contrasto con l’interesse del minore, di un rapporto significativo, da quest’ultimo instaurato e intrattenuto con soggetti che non siano parenti, è infatti riconducibile alla ipotesi di condotta del genitore “comunque pregiudizievole al figlio”, in relazione alla quale l’art. 333 c.c. consente di adottare “i provvedimenti convenienti” nel caso concreto. In tal senso si è espressa la Corte costituzionale che ha respinto la questione di legittimità dell’art. 337 ter c.c., nella parte in cui la norma censurata, per la sua rigidità, non avrebbe consentito il riconoscimento del diritto, in favore dell’ex partner omosessuale (rivestente la qualità di “genitore sociale”) della genitrice biologica di continuare la relazione affettiva con i figli minori di quest’ultima, una volta interrottasi la relazione sentimentale. Non si ha infatti, precisa la Corte, un vuoto di tutela che legittimerebbe una pronuncia di incostituzionalità. (C. Cost. 225/2016).

Anche nella giurisprudenza di merito si ritrovano provvedimenti che riconoscono il ruolo del genitore sociale sulla base della valorizzazione della continuità dei rapporti significativi con soggetti non consanguinei. Fulcro delle decisioni è la presenza di una relazione affettiva duratura e stabile di fronte alla quale viene riconosciuto al minore il diritto a mantenere rapporti con il genitore sociale anche dopo la cessazione della relazione tra i partner (Trib. Palermo, 6 aprile 2015). In quest’ottica, si sottolinea, l’art. 337-ter c.c. deve essere interpretato, alla luce del superiore interesse del minore in modo da ricomprendere tra i soggetti con cui il minore deve intrattenere un rapporto a seguito della crisi del nucleo familiare anche l’ex convivente del genitore biologico laddove vi sia tra quest’ultimo e il minore un legame significativo e duraturo (Trib. Palermo 13 aprile 2015). La rilevanza di tali legami è stata riconosciuta persino nelle decisioni sul collocamento. Si evidenzia in proposito un provvedimento che ha affidato il minore al comune disponendo il collocamento presso il padre “sociale” (Trib. Como, 13 marzo 2019).  In tale ordine di idee si esclude che nel nostro ordinamento persista un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul vincolo biologico, valorizzando per contro la rilevanza assunta a livello normativo dal concetto di responsabilità genitoriale, che si manifesta nella consapevole decisione di allevare ed educare il nato (C. App. Trento 23 dicembre 2017).

Diverse pronunce inoltre hanno sottolineato l’importanza del rapporto genitoriale di fatto instauratosi tra il genitore sociale e il minore, anche ai fini dell’adozione in casi particolari ex art. 44 lett. d) legge n. 184/1983. Si è in particolare sottolineato che l’ipotesi di adozione in casi particolari, relativa alla constatata impossibilità di affidamento preadottivo, può trovare applicazione quando sussiste l’interesse del minore al riconoscimento del legame di fatto instaurato con il genitore sociale, anche dello stesso sesso del genitore biologico (Trib. min., Bologna 4 gennaio 2018). In tali casi addirittura la Cassazione ha sostenuto che l’effetto ostativo del dissenso del genitore biologico all’adozione da parte del genitore sociale deve essere valutato sotto il profilo della conformità all’interesse del minore, cosicché il genitore biologico può validamente negare l'assenso all'adozione del "partner" solo nell'ipotesi in cui quest'ultimo non abbia intrattenuto alcun rapporto di affetto e di cura nei confronti del nato, oppure, pur avendo partecipato al progetto di procreazione, abbia poi abbandonato "partner" e minore (Cass. 9933/2024).

La rilevanza del legame che si può creare tra un minore e il genitore sociale è stata riconosciuta anche in caso di morte del figlio per fatto illecito. È stato infatti considerato risarcibile non soltanto il genitore biologico del ragazzo ma anche il partner del genitore qualora vi sia stato un vincolo affettivo profondo (Cass. 8037/2016).

A chiusura della valorizzazione del rapporto d’affetto che si crea nell’ambito di un nucleo familiare, anche in assenza di vincoli di sangue, si evidenzia la posizione del “nonno sociale”. La Cassazione ha in particolare sostenuto che il diritto  degli ascendenti, azionabile anche in giudizio, di instaurare e mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, non va riconosciuto ai soli soggetti legati al minore da un rapporto di parentela in linea retta ascendente, ma anche ad ogni altra persona che affianchi il nonno biologico del minore, sia esso il coniuge o il convivente di fatto, e che si sia dimostrato idoneo ad instaurare con il minore medesimo una relazione affettiva stabile, dalla quale quest’ultimo possa trarre un beneficio sul piano della sua formazione e del suo equilibrio psico-fisico (Cass. 9144/2020; Cass.19780/ 2018).

Il genitore d’intenzione

Problematica è anche la figura del genitore d’intenzione, cioè colui che porta avanti con un compagno un progetto di genitorialità condivisa realizzato attraverso pratiche di fecondazione assistita, nelle quali manca un diretto legame biologico con il nato.

Va premesso che quando una coppia eterosessuale accede legalmente alla PMA eterologa in Italia il coniuge/partner che presta il consenso alla procedura è genitore a tutti gli effetti fin dalla nascita, anche se non ha alcun vincolo genetico con il bambino

Il problema sorge nel caso di pratiche di fecondazione assistita eterologa o di maternità surrogata praticata all’estero da coppie omosessuali.

Rilevante nello specifico è il riconoscimento in Italia di provvedimenti stranieri che dichiarano genitore del bambino, nato in seguito a pratiche di fecondazione assistita e in particolare di maternità surrogata, non solo chi abbia fornito i propri gameti, ossia il genitore “biologico” ma anche la persona che abbia condiviso il progetto genitoriale pur senza fornire il proprio apporto genetico, e dunque il cosiddetto genitore “d’intenzione”. La giurisprudenza di legittimità ha perlopiù respinto le domande volta a riconoscere in Italia il certificato di nascita formato all’estero che individua come genitori una coppia omosessuale (Cass. 23527/2023; Cass. 85/2024).

Il minore così concepito peraltro ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con il genitore d'intenzione. Tale esigenza, secondo la Corte di Cassazione, può essere garantita attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari, che, allo stato dell’evoluzione dell’ordinamento, rappresenta lo strumento che consente, da un lato, di conseguire lo status di figlio e, dall’altro, di riconoscere giuridicamente il legame di fatto con il partner del genitore genetico che ne ha condiviso il disegno procreativo concorrendo alla cura del bambino sin dal momento della nascita (Cass. 26967/2023).

Si registrano peraltro anche casi in cui la richiesta di trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero in seguito a maternità surrogata è stata accettata. In particolare la Cassazione ha affermato che è legittimamente trascritto in Italia l’atto di nascita formato all’estero, relativo a un minore, figlio di madre intenzionale italiana e di madre biologica straniera, non essendo contrario all’ordine pubblico internazionale il riconoscimento di un rapporto di filiazione in assenza di un legame biologico, quando la madre intenzionale abbia comunque prestato il consenso all’impiego da parte della “partner” di tecniche di procreazione medicalmente assistita, anche se tali tecniche non sono consentite nel nostro ordinamento (Cass. 23319/2021).

In questo contesto la Corte costituzionale è intervenuta più volte sottolineando di non poter porre rimedio al riscontrato vuoto di tutela dell’interesse del minore. Il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata non può che spettare, conseguentemente, al legislatore, il quale deve dunque, precisano i giudici, individuare un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana (Corte cost. 32/2021; Corte cost. 33/2021).

Il problema si pone anche quando la coppia omosessuale pratica la fecondazione eterologa all’estero e poi il bimbo nasce in Italia. In materia si segnalano numerosi provvedimenti giurisprudenziali  che hanno nella maggior parte dei casi sostenuto che in ipotesi di concepimento all’estero mediante l’impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, la domanda, volta ad ottenere la formazione di un atto di nascita recante quale genitore del bambino, nato in Italia, anche il c.d. genitore intenzionale, non può trovare accoglimento, poiché il Legislatore ha inteso limitare l’accesso a tali tecniche alle situazioni di infertilità patologica, fra le quali non rientra quella della coppia dello stesso genere (Cass. 23527/2023).  Più aperta è la giurisprudenza di merito che sottolinea come il genitore d’intenzione, è quel partner che decide di costruire un progetto familiare con la propria compagna e che intende assumere la responsabilità di scegliere le tecniche di procreazione medicalmente assistita per consentire la nascita di un bambino che diventa figlio della coppia, a prescindere dal legame genetico (Trib. Milano, 12 ottobre 2023, n. 3354, in IUS FAMIGLIE, 15 gennaio 2024, con nota di Galluzzo S., Non bastano videochiamate e messaggi per essere genitore).

La situazione fin qui esposta ha trovato un punto di svolta con la sentenza della Corte Costituzionale n. 68 del 22 maggio 2025 con la quale la Consulta ha dichiarato  costituzionalmente illegittimo l’articolo 8 della l. 40/2004 nella parte in cui non prevede che il nato in Italia da donna che ha fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti, a tecniche di procreazione medicalmente assistita (nella specie fecondazione eterologa) abbia lo stato di figlio riconosciuto anche della donna che, del pari, ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche medesime e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale.

Alla base della scelta si pone in primis il best interest of the child a vedersi riconosciuto già dalla nascita lo stato di figlio della madre intenzionale e a godere pertanto da subito, a tutela dell’identità personale, di uno stato giuridico certo e stabile nei confronti di entrambi i genitori, con tutto ciò che ne consegue: educazione, istruzione e cura. Da non trascurare inoltre il rilevo posto dalla sentenza al comune impegno volontariamente assunto da entrambe le figure genitoriali, quella biologica e quella intenzionale, dal quale discendono i doveri che riguardano la responsabilità genitoriale. La situazione esaminata, comunque, si precisa, si distingue radicalmente dall’ipotesi di ricorso alla maternità surrogata.

La giurisprudenza europea

La Corte europea dei diritti dell’uomo è intervenuta più volte in materia.  Si è in particolare affermato che non ledono il diritto alla vita privata e familiare le norme italiane che vietano la trascrizione degli atti di nascita dei bambini nati all’estero con la gestazione per altri, nei quali è indicato il genitore di intenzione (CEDU 30 maggio 2023, ric. 59054/2019).  È stata inoltre ritenuta conforme alla Convenzione europea dei diritti umani la misura con la quale le autorità italiane hanno disposto l’allontanamento di un bambino dai genitori che avevano fatto ricorso alla maternità surrogata all’estero. Il comportamento dell’Italia, secondo la Corte EDU, pur costituendo un’ingerenza nella vita privata e familiare della coppia ha rispettato i parametri di Strasburgo, in quanto previsto dalla legge italiana che vieta la maternità surrogata. È pertanto del tutto legittima la scelta dei Tribunali nazionali di applicare la legge italiana sulla genitorialità e non basare la propria decisione sul certificato di nascita emesso all’estero (CEDU, Grande Camera, 24 gennaio 2017, ric. 25358).

In altra occasione, peraltro, la Corte ha sottolineato che gli Stati possono vietare la maternità surrogata, ma devono consentire il riconoscimento della genitorialità se ciò è nell’interesse superiore del minore, al fine di garantire il diritto al rispetto della vita privata e familiare (CEDU 31 agosto 2023, ric. 47196/21). Il principio più volte espresso è che le relazioni affettive e di cura tra un adulto e un minore possono rientrare nel concetto di “vita familiare” e dunque essere tutelate dall’art. 8 della Convenzione, anche quando non corrispondono a legami biologici o giuridici tradizionali (CEDU 27 aprile 2010, ric. 16318/07).

In conclusione

Superata la tutela della legittimità, valorizzata la verità del rapporto genitoriale si arriva ora a tutelare la responsabilità generativa e la relazione di cura. Non è la sola biologia a fondare la genitorialità, bensì l’assunzione consapevole di un progetto condiviso di crescita e di educazione.

Il diritto cerca di seguire le istanze sociali e tutelare quelle figure genitoriali che, pur non legate al minore da vincoli di sangue hanno costituito una relazione stabile e sono parte di un progetto di genitorialità, il tutto sempre nell’interesse superiore del minore, come richiesto dalla Convenzione Onu sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza. Rilevanti sono peraltro ancora le problematiche aperte e molti i contrasti giurisprudenziali.