La responsabilità dei liquidatori e il criterio di quantificazione del danno

Massima

Sono responsabili per il danno da aggravamento del dissesto per prosecuzione dell’attività sociale in presenza dello stato di insolvenza i liquidatori della società, anche se liquidatori di fatto e, ove sia dimostrato il nesso causale tra le condotte attive od omissive poste in essere dai liquidatori (e in generale dagli organi gestori) e il predetto danno, questo può essere quantificato facendo ricorso al criterio della differenza tra il netto patrimoniale al momento dello stato di insolvenza della società e quello al momento della dichiarazione di fallimento ove sia impossibile una ricostruzione analitica delle singole voci di danno.

Il caso

La curatela fallimentare ha agito nei confronti del liquidatore di fatto e del liquidatore di diritto di una società fallita per chiedere a condanna al risarcimento del danno arrecato al patrimonio sociale per aver compiuto operazioni illecite e dannose consistite nella concessione in affitto dei due rami d’azienda della società, l’uno costituito dal complesso dei contratti di franchising per gli istituti estetici affiliati, l’altro dall’istituto di estetica con marchio della società e nella  cessione di due contratti di leasing. Il Tribunale, con sentenza poi confermata dalla Corte d’Appello, ha anzitutto respinto l’eccezione di estinzione del processo in ragione della asserita litispendenza dell’azione in sede penale ex art. 75 c.p.p., ha confermato la legittimazione del curatore ad agire anche nei confronti della liquidatrice di fatto, formalmente amministratrice e ha fatto applicazione, per la quantificazione del danno, al metodo della differenza dei netti patrimoniali. I liquidatori hanno proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza d’appello articolato su plurime doglianze che riguardano il rapporto con l’azione esercitata in sede penale, la (il)legittimità della condanna avverso la liquidatrice di fatto e il calcolo del danno attraverso il criterio della differenza dei netti patrimoniali.

Le questioni

La sentenza in commento si occupa principalmente, e per ciò che qui interessa, del ricorso al criterio dei netti patrimoniali ai fini della liquidazione del danno di cui deve rispondere il liquidatore, quale organo gestorio, che abbia tardato proporre istanza per la dichiarazione di (auto)fallimento della società già insolvente aggravandone il dissesto.

Osservazioni

Con questa pronuncia la Suprema Corte torna sul criterio di determinazione del danno da mancato rilevamento tempestivo dello stato di crisi nel caso in cui sia esperita l’azione di responsabilità avverso l’organo gestorio dalla curatela fallimentare. La prospettiva è interessante perché (anche) processuale e perché permette una attuale riflessione a seguito del riformato art. 2486 c.c..

Il punto di partenza, a parere di chi scrive, è la sussidiarietà del criterio dei netti patrimoniali, nel senso di condizioni in presenza delle quali è legittimo il ricorso a detto criterio. La pronuncia in commento delinea un quadro chiaro di dette condizioni. Si parte, infatti, da un caso in cui sono individuati (e allegati dalla curatela attrice) i fatti di mala gestio, gli addebiti specifici all’organo amministrativo, in questo caso ai liquidatori (la concessione in affitto dei due rami d’azienda e la cessione del contratto di leasing) e in cui è stato accertato che ad una certa data (nell’ottobre 2007) la società era in stato di insolvenza, quindi non in grado di onorare le proprie esposizioni debitorie.

La prima chiara indicazione, o meglio conferma, che dà la Corte è la caratteristica di presuntività del criterio dei netti patrimoniali. Invero, il tipo di censura ammissibile in sede di legittimità, secondo gli Ermellini, è proprio la medesima proponibile rispetto al giudizio relativo alla ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dall’art. 2729 c.c., in termini, quindi di idoneità di dimostrazione di fatti ignoti a parte da dati noti; censura che, come noto, è limitata all’eventuale difetto motivazionale della pronuncia di merito. Ed ecco che il deficit patrimoniale e l’insolvenza, come accertati in causa, sono i fatti storici fondamentali presi in considerazione dal Giudice, con la conseguenza della irrilevanza dell’esame di elementi probatori non decisivi, il cui omesso esame non integra difetto di motivazione. Il focus, nel ragionamento della Corte, diviene la valutazione del giudice dello stato di insolvenza, che deve essere diretta ad accertare se gli elementi del patrimonio sociale consentano l’integrale soddisfacimento dei creditori sociali.

Dal punto di vista processuale-probatorio, quindi, lo schema è quello presuntivo, dal punto di vista sostanziale-meritale l’oggetto della prova è il nesso causale tra gli addebiti omissivi o commissivi e il danno accertato. Se detto legame eziologico risulta provato, la persistente impossibilità di ricostruire specificamente le conseguenze patrimoniali dei singoli addebiti è superata dall’applicazione del criterio della differenza dei netti patrimoniali. In altri termini, tre sono gli elementi fondanti la costruzione presuntiva: (a) lo stato di insolvenza in un preciso momento; (b) gli atti compiuti da amministratori o liquidatori (anche di fatto) quando la società avrebbe dovuto già essere dichiarata fallita; (c) il fallimento della società intervenuto in un tempo successivo e con deficit patrimoniale maggiore causato dall’aggravato del dissesto riconducibile agli atti predetti. Se questi elementi sostanziali e fattuali sono solidamente provati, il criterio della differenza dei netti patrimoniali interviene per la quantificazione del danno da aggravamento del dissesto da individuarsi nella differenza tra il valore di liquidazione del patrimonio netto (quale differenza tra attivo e passivo) al momento in cui la società era in stato di insolvenza e doveva esserne dichiarato il fallimento e il valore del patrimonio netto al momento in cui il fallimento è stato effettivamente dichiarato. Ne consegue che anche la consulenza tecnica d’ufficio che viene disposta non potrà dirsi esplorativa o illegittimamente disposta: è ovvio che una volta accettato il ragionamento di cui sopra e preso atto del quid presuntivo che lo contraddistingue, non si potrà affermare, senza incorrere in contraddizione, che la CTU che sia disposta sia atta a sopperire all’assenza di prova; le indagini peritali sono, anzi, il momento in cui dal punto di vista tecnico si concretizza il criterio della differenza dei netti patrimoniali.

Due precisazioni si rivengono nella sentenza in commento che, a parere di chi scrive, sono fondamentali come prova di “resistenza” della tenuta del teoria di applicazione del criterio dei netti patrimoniali: l’idoneità almeno astratta degli inadempimenti contestati ad amministratori o liquidatori ad arrecare un danno della dimensione quantitativa che risulta dall’applicazione della differenza dei netti e la necessaria verifica di sussistenza delle  ragioni impeditive di un rigoroso e distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili a tali inadempimenti. Questo secondo aspetto racchiude la caratteristica di sussidiarietà, quantomeno proclamata, del criterio in esame.

Ed è così compiuta la riconduzione a sistema del ricorso al criterio della differenza dei netti patrimoniali, in linea con la maggioritaria giurisprudenza,  affidata alla categoria della liquidazione equitativa del danno di cui all’art. 1226 c.c. che richiede la certezza di un danno e l’impossibilità della sua determinazione.

Conclusioni

La sentenza in commento, pronunciata con riferimento ad una fattispecie che risale ad un’epoca precedente all’entrata in vigore del codice della crisi, a parere di chi scrive offre una ricognizione sistematica del criterio della differenza dei netti patrimoniali che oggi, in termini di sussidiarietà trova positivizzazione nell’art. 2486 c.c. come modificato dall’art. 378 c.c.i.i. Ora, il tema che si pone è proprio quello dl diritto intertemporale: se alla norma appena citata si dà, come pare corretto, valore sostanziale, allora l’applicazione dovrebbe indistintamente riguardare tutti i giudizi, anche quelli già in corso; ove vi si attribuisse valenza processuale, varrebbe quale conferma della correttezza dell‘applicazione del criterio della differenza dei netti patrimoniali. A parere di chi scrive la natura sostanziale non è negabile, e non è contraddetta dall’impostazione processuale-probatoria della sentenza in commento e dalla valenza anche. Ma il punto è l’irrilevanza di una tale qualificazione ove sia chiaro che ciò che la norma ha inteso disciplinare è la metodica della valutazione giudiziale del danno ricondotto a fatti che continuano a dover essere allegati e provati (Cass., 28 febbraio 2024, n. 5252). Tale metodica è impostata su di una presunzione che, almeno nella codificazione, ammette una prova contraria da parte dell’amministratore convenuto, ma anche dal curatore; ciò che vi è da chiedersi è in cosa consiste il diverso ammontare: in una quantificazione concretamente differente della differenza dei netti o in un ammontare calcolato secondo un criterio diverso? La norma semplifica l’accertamento in primis al giudicante e non si può negare che la “prova contraria” passi anche per la dimostrazione della correttezza astratta e per l’efficienza dell’applicazione di un criterio diverso (D. Galletti, La liquidazione giudiziale del danno nelle azioni di responsabilità dopo il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Giust. civ., 2022., 306-307). E allora, salvo casi di illecita prosecuzione dell’attività sociale per un tempo molto limitato e con compimento di ridotte attività gestorie, la persuasione processuale di ricorso ad un criterio alternativo resta difficile, tenuto conto che ci si muove sempre nel terreno dell’accertamento tecnico-contabile.